免责条款明确说明义务的完善

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我国《保险法》虽有免责条款明确说明义务，但保险实践中保险人宁可承担败诉的风险也没有完全依照法律的要求履行该义务就是实证。这种结果与其说是义务设置不严谨，毋宁说是义务本身与保险人的营利目标相违背，与商品售卖的一般过程相违背，与买卖双方的利益追逐方向相违背。法律的强制，除非能够介入保险商品销售的细节的、全部的过程，否则难以保证保险人的避法行为。甚至有学者认为2002年《保险法》第18条(即有关保险人免责条款明确说明义务的规定)对保险人过于苛严，主张删除该条。［1］基于免责条款明确说明义务立法目的的片面以及功能的缺失，似乎不宜过分强调其对保险合同的法律强制力，而应当对其加以补正及矫正。

保险人免责条款明确说明义务立法目标的偏差

“标准格式合同一个极其普遍和令人讨厌的特征是免责条款的存在”［2］，我国《保险法》规定了免责条款明确说明义务。③保险合同具有格式性、专业性特征，唯保险人对合同内容了如指掌。［3］保险合同大多以格式合同的形式展现，合同条款经保险公司事先印制，保险人与投保人之间易于形成基于合同内容的信息偏在。保险人在确定条款的时候处于优势地位，可能以免责条款的形式事先拟定一些不利于投保人的条款。为避免上述情况的发生，对保险人课以免责条款明确说明义务。但是上述立法主旨存在以下偏差:第一，保险人对免责条款明确说明无法达成提高效率及节约成本的目的。在一般商品买卖合同中，合同双方当事人应当各自探知合同的真意，投保人应当本着“买者自慎”的原则对所购买的保险多方了解，对自己支付的保险费负责。虽然我国《保险法》及最高人民法院研究室公布的有关保险人免责条款明确说明义务的标准将该义务的履行方式界定为口头和书面两种，④但是口头形式的证据效力极弱，除非能够在保险销售的过程中采取录音甚至录像的手段，否则难以达成证据证明力的效果。勿论这种手段投保人是否同意，即使同意，也会增加大量成本。书面形式的证明力虽然很强，但是几千起以免责条款明确说明义务为诉因的案件中，均以保险人败诉而告终，保险人为履行该法定义务而采取的种种方式最终都被法院判定为未适当履行该义务。追踪成本的因素，在保险合同中，基于合同的专业性和术语化特点，预设保险人对合同信息的揭示更便捷和低成本。

但是这样的预设至少会受到下述因素的干扰:首先，保险合同的制定者与说明合同义务人并不同一。真正对保险合同内容知之甚详的是保险合同的制定者及其专业解释人员，实际履行保险合同说明义务的保险销售人员却未必如此，虽然经过所谓的专业培训，但是保险营销人员一般只具有中学学历，对保险合同的内容和具体含义的掌握程度良莠不齐。较之理解能力较高的投保人还不如，更遑论能够明确说明了。其次，基于效率和成本的考量将免责条款明确说明义务赋予保险人承担，这种使保险人承担了不利益的义务设定的办法很难达到效率以及成本的目标。相反，投保人仔细阅读并理解合同，才是最简单迅捷和低成本的。第二，保险人缺少对免责条款进行明确说明的动机。作为与一般商品售卖动机相同的保险商品销售同样以利润最大化为目标，而且保险商品的实质是对未来可能发生危险承担责任的承诺，投保人需要支付现实的货币。这就决定了保险商品的售卖比其他许多商品的售卖难度都更大，即使是一般的买卖出售者经常避重就轻，保险人实现出售商品的目的当然更愿意对保障的范围进行细致介绍，而不是详尽的解释说明免责条款。第三，保险人明确说明义务的履行方式缺乏明确的标准。依据最高人民法院研究室关于对《保险法》第17条的“明确说明”应如何理解的问题的答复:《中华人民共和国保险法》第17条:“保险合同中规定有保险责任免除条款的，保险人应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不发生法律效力。”这里所规定的“明确说明”是指保险人在与投保人签订保险合同之前签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。⑤

保监会2012年2月23日公布的《关于加强机动车辆商业保险条款费率管理的通知》规定:保险公司应当在投保单首页最显著的位置，用红色四号以上字体增加“责任免除特别提示”，对保险条款中免除保险公司责任的条款作出足以引起投保人注意的提示，并采用通俗易懂的方式，对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。⑥虽然如此，在保险合同文本中以特殊的字体或者颜色表明免责条款并未实现对之的“明确说明”。欲达证据法上的标准，保险人应当能够以一定的证据形式再现明确说明的全过程。实践中，保险人一般在保险单中印制以下内容:“保险公司已经就免责条款对我进行明确说明”，然后由投保人签字。这种做法并未得到法院的支持，仍然被判定为未履行明确说明义务。深层次的原因在于法律很难确实规定保险人应当采取何种方式以满足免责条款明确说明义务的要求。法律对事实的判定有赖于证据法则，而无法介入保险合同订立的全过程。第四，保险人违反免责条款明确说明义务的不利后果最终由投保大众承担。保险人在保险制度中的角色并非保险商品的所有人，而是保险运作的媒介体。保险运营的实质是汇集具有相同危险转嫁需求的投保人的保险费，形成保险基金，对于出险的投保人以该基金进行补偿。保险人因违反免责条款明确说明义务而败诉后，势必将支出的保险金作为成本转由投保人分担。如此，为保护投保方的义务设置反成了危及投保方利益的制度。可见，赋予保险人免责条款明确说明义务仅具有低成本、高效率以及保护投保人的表层意义，但深入保险商品的销售过程及保险商品的实质却难以实现其立法目标。这也就解释了实践中保险公司为何宁愿承担败诉的风险也并未采取更积极有效的措施履行明确说明义务。

保险人免责条款明确说明义务设置与保险实践的矛盾

免责条款是保险商品内容的重要组成部分，作用在于对保险商品中责任免除的范围进行界定。对免责条款的规制如果顺应保险商品及保险商品销售的特点，则有利于立法目标的实现，否则势必受到实践运营的滞碍。

(一)保险商品与保险合同所揭示的商品内容的差异

保险商品的内容是通过保险合同揭示的，保险商品与保险合同并存。但前者受到保险公司的广告宣传以及保险营销人员的介绍等因素的影响。也即投保人对保险商品范畴的形成不仅仅依赖于保险合同，也受到外部环境的影响。投保人对保险商品的了解不简单依赖保险合同所揭示的内容，甚或因为保险合同条款的专业性以及内容的繁杂性，投保人能够或者愿意仔细阅读保险合同的情况罕有，更多的是仰赖对保险商品的广告宣传以及保险销售人员的介绍。利润的追求是引发保险销售行为的原动力，“保险公司业务员要么夸大保险利益，要么隐瞒保险风险，要么在保单的功能方面张冠李戴，更有甚者，营销员销售的产品根本不是投保人所需要的保险商品”［4］。这样，就形成了保险商品的保险合同表现形式与投保人对保险商品获知渠道之间的偏差与矛盾。仅仅由保险合同角度出发解决保险人与投保人之间的信息偏在是片面的，更为重要的和解决问题的根本性方法是对整个保险商品销售过程的规制。投保人在保险销售过程中能够获取全面、客观的信息是投保人作出是否购买保险商品意思表示的前提和基础，对免责条款的知悉是影响投保人决定是否投保的重要因素之一。各国立法均体现了保险人的信息提供义务，比如在欧洲，欧共体已注意到保险人就保险条款向投保人或被保险人提供特定信息的重要性。《欧洲共同体第三保险指令》(ThirdE．C．Insurance-Directives)中规定保险人向潜在的被保险人提供特定信息，且在人身保险之场合，须提供某些连续的信息。对在英国及欧共体成员国从事保险业务的保险公司以及劳埃德成员，要求在保险契约成立之前，必须向潜在的被保险人提供下列书面信息:(1)处理与保险契约有关诉怨的安排;(2)诉怨之存在不会影响被保险人对保险人之诉权;(3)契约当事人是否有权选择适用于合同的法律，若如此，保险人提议选择的法律，或将会适用的法律。［5］可见，保险商品内容与保险合同揭示的内容的统一是投保人真实意思表示的基础，而赋予保险人信息揭示义务是二者统一的法律手段。

(二)保险人营利动机与投保人转嫁风险动机的矛盾

保险商品的售卖具有营利性的本质，这与保险制度“分散危险、消化损失”的投保群体互助的本质存在行为动机的冲突。前者的运作围绕营利目标展开，保险公司的所有行为均以营利目的的实现为指针;后者的运作围绕危险的分担目标展开，投保人保险参加行为的动机在于转移特定的风险。二者的矛盾集中体现为免责条款的范围:免责条款的明晰是保险商品明晰的重要方面，但对保险人营利动机和投保人转嫁风险动机的作用力是异向的。这一矛盾的解决机制涉及免责条款的内容设置、免责条款信息的揭示、免责条款意思表示一致方式等多方面的问题，仅仅赋予保险人免责条款明确说明义务有违保险人营利的行为本质。

(三)保险运营过程中的多元利益需求的差异

保险商品是保险公司、保险营销人员利益需求的实现媒介，保险公司而言，保险商品中涵盖了危险的厘定、保险费的收取、保险基金的累计、保险理赔多个要素，各个要素构成了保险商品运营的全部。保险营销人员而言，其利益获取的途径仅包括保险商品的销售业绩，与保险运营的其他要素无关。保险公司在制定和推出保险商品时受到综合利益需求实现的制约，对免责条款的设置包含在诸要素的均衡考量之中。而保险营销人员的利益需求的实现缺少逐利动机以外其他要素的制约，对免责条款举重若轻是其行为的必然。

保险人免责条款明确说明义务与《合同法》中免责条款规定的差异

我国《合同法》规定格式条款提供者应采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。⑦可见，我国《合同法》对于免除及限制责任的格式条款规定了两种义务:提示义务和被动说明义务(只有在对方提出要求时才予以说明)。《保险法》规定的免责条款明确说明义务与上述一般格式合同中免责条款的义务规定不尽相同，除了一般格式化的免责条款要求的提示义务以外，仍要求保险人主动履行明确说明义务(无论投保人是否要求)。即对保险人赋予更高的义务要求，而这种义务设置缺少依据。

一方面，保险商品中包含的免责条款与其他格式合同中包含的免责条款重要的区别在于保险合同中免责条款使用术语的专业性。保险商品的专业性与一般大众的理解力存在差距和矛盾，专业人士的语言平台和一般大众的语言平台区别很大，一般大众对保险合同内容的知悉与保险商品所涵盖的内容可能存在差距。如何揭示保险商品的真意，如何能够使得投保大众的保险需求真正实现?要求必须建立一个保险商品专业化向大众化转化的平台，也就是信息解释的平台。所需解决的问题是信息平台搭建起来之后，专业性语言的解释义务由谁来承担。一般投保人或被保险人从保险合同的文本即可了解保险合同的外观信息，但对于保险合同记载文字的专业含义以及法律含义却难以知晓。在此情形下，要求保险人对免责条款的信息主动进行解释说明而且必须达至明确的程度既有强保险人所难的嫌疑，也与保险人的利益驱动力相违背。投保人应该本着“买者自慎”的原则，对自身无法明确的条款询问保险人，由保险人进行解释说明。另一方面，保险合同中的免责条款并非均由专业术语组成，其中包含着一读便明的内容。而且投保人也并非全为对保险制度一无所知的人，对于具有保险从业经验(如曾经担任过保险人的投保人)、续保的投保人以及对保险合同个别协商的投保人没有必要要求保险人主动进行明确说明。

另外，我国《合同法》规定了免责条款的无效制度。与《保险法》仅以是否明确说明作为衡量免责条款效力的要件不同，我国《合同法》规定了格式条款无效的三种情形:一是违反《合同法》第52条规定的一般合同无效的情形，二是违反《合同法》第53条规定情形的，三是格式条款提供方免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款。⑧如果保险合同中的免责条款属于上述三种情形中的一种，应被认定为无效。2009年5月13日起实行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第10条规定，提供格式条款的一方当事人违反合同法第39条第一款的规定，并具有合同法第40条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。⑨依据《合同法》的相关规定:“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”⑩可见，格式条款提供方负有三项法定义务，即遵循公平原则确定免责或限责条款，采取合理的方式提示对方注意以及依对方的要求给予说明的义务。合同法司法解释(二)第6条第1款对何谓采取合理的方式作出了解释，即对免责或限责格式条款，格式条款提供方在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明。瑏瑡对免责条款的提示“原则上应当采用个别提醒的方式，相对人同意使用格式化的免责条款订入合同，原则上应当以明示同意为原则”［6］。

保险人免责条款明确说明义务的替代制度

(一)犹豫期制度

犹豫期制度又称冷静观察期制度，即法律强制规定某些格式合同效力的确定需要经过一段时间，强令格式条款的相对方在此之前对交易条件认真加以权衡，即赋予投保人反悔权［7］。多见犹豫期制度的立法及实践，比如我国台湾地区《消费者保护法实施细则》第11条规定:企业经营着与消费者订立定型化契约之前，应有30天的合理期限，供消费者审阅全部条款内容。违反前项规定的，该条款不构成契约内容。投保人在犹豫期内可以解除合同并不负担任何义务。投保人自己应当具备起码的交易谨慎和注意，他们有义务去阅读、理解保险条款的内容，并且就有关问题向保险人进行询问，要求保险人进行解释和回答。即使在信息披露义务更加严格的证券交易中，证券投资者也要负担收集信息、理解信息的相当注意与谨慎。而这一点在保险法中几乎被完全忽略。［8］犹豫期制度将保险合同内容的获知义务归附投保人，敦促投保人自己按照买者自慎的基本买卖原则于多种渠道探查保险合同的内容。这一制度既维护了保险基本原理，又维护了保险交易公平。［9］我国已经出现以合同条款形式确认犹豫期制度的保险实践，瑏瑢对此予以立法确认有利于解决免责条款明确说明义务面临的尴尬境地。

(二)保险合同示范文本制度

保险合同示范文本的制定存在现实基础和可能性，从现实的保险合同的订立过程，每家保险公司推出的保险商品相似度较大，基本上形成了覆盖整个保险市场的保险商品类型。可以在总结现实保险商品类型的基础上分门别类的实现保险合同示范文本的制定。同时，可以充分发挥保险行业协会的作用，以其为示范文本的起草者，兼顾保险学者以及保险法学者的学术研究成果，制定符合法律规范的文本。在示范文本的适用上，可以采取强制采用与自愿采用相结合的办法。我国《保险法》第136条规定的关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种率先强制保险人采用示范文本，其他的则采取保险人自愿采用的方法。在示范文本中标明免责条款及对免责条款进行解释的信息提供书，对于预防并遏制以免责条款形式侵害投保人利益的现象提供了有效的解决之道。瑏瑣我国苏州、上海、浙江等地对包括保险合同在内的消费类合同格式条款实行备案制度，在“司法事后救济”的基础上设置“行政事前防控”措施，具有示范作用。［10］

(三)合理期待原则

依据Keeton教授1970年发表的有关合理期待原则的论文，保险人不能在交易中为自己攫取不公平的利益，法院经常会照顾投保人和受益人的客观合理期待。［11］合理期待原则即是被保险人有权得到其投保时合理期望得到的保险保障，［12］被保险人的“合理期待可以建立在保单条款以外的基础之上，无论保单本身多么清楚明白，这种源自外部的合理期待都可以强大到推翻条款的规定。”［13］美国至少有三分之二的州法院都采纳了该原则。如今，合理期待原则已经得到包括大陆法系国家大部分法官的承认，即使是较为保守的英国法院态度也发生了改变。［14］依此原则，涉及免责条款的诉争可以转由考量订约时被保险人对承保范围形成的合理期待，而非仅仅考察保险人是否对合同文本内的免责条款进行了明确说明。当然，鉴于合理期待原则源自于英美的判例法，如何与我国的成文法相衔接是期待解决的问题。（本文作者：潘红艳 单位：吉林大学法学院）