私人复制在技术发展不同阶段的命运

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《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以下称《伯尔尼公约》）1967年文本首次明确规定了复制权的保护。实际上，在斯德哥尔摩文本修订中，与会者更加关注的是对复制权的限制，而不是是否应规定复制权的问题。当初为筹备1967年斯德哥尔摩修订会议，保护知识产权联合国际局（BIRPI）与瑞典政府联合设立了一个研究小组。该研究小组在1964年的一份报告中提议增加一个涉及复制权限制与例外的原则性规定，其原因在于若需要在公约中增加有关这一主题的一般性规定，就应对一些有关复制权的例外找到一套令人满意的规则。研究小组指出：原则上一切具有或可能具有重大的经济或者实际重要性的利用作品的方式应当留给作者。在这方面可能给作者加以限制的任何例外都是不可能接受的。当然，也应注意国内立法中已规定了各种不同的公共文化例外，不要寄希望于在现阶段可以预见的范围内取消这些例外。研究小组允许成员国就权利的行使和限制施加一定的限制，但应限于为了特定的目的，而实现这些特定目的不应与作品展开经济竞争。这些特定目的如：私人使用、曲作者对歌词的需要、盲人的利益，如果没有特定的目的则不得自由复制。1965年，经保护知识产权联合国际局召集，成立了一个政府专家委员会。委员会对首次在公约中设立复制权以及同时规定复制权的限制的合理性问题进行了讨论。委员会认为：若修订会议希望在公约中明确地承认复制权，就应当同时规定合理的例外。但基于成员国国内立法很多已经规定了例外，故在规定复制权的情况下，需要规定一套新的例外规则，这显然与上述研究小组的观点是相吻合的。为此，委员会又成立了一个工作组来解决这一问题。工作组提出了确认复制权的条款，同时规定了限制与例外的原则，即：一是私人使用，二是为了司法或者行政目的，三是在复制不违反作者的利益也不与作者的正常利用相抵触的某些特别情况下。这一建议得到了委员会的肯定，为下一步正式起草奠定了基础。最终的斯德哥尔摩修订会议报告对复制权限制与例外的规定体现为《伯尔尼公约》第9条第2款规定，即：“本同盟成员国法律得允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不损害作品的正常使用也不致无故侵害作者的合法利益”。会议报告认定，“特殊情况”包括两个方面的内容，一是所涉及的使用应当具有一个明确的目的，而不能是泛泛的例外；二是关于该目的应有特殊内容，即被明确的公共政策方面的原因或者其他例外情况证明具有正当性。②1971年巴黎会议对该规定做了进一步说明，其中特别强调任何国家不得放弃对复制权的保护，而且规定的例外应有合理的依据、不得任意使用，成员国法律应保障给予的保护。对复制权限制施加限制性条件，这在学理上又被称为著作权限制的反限制问题。反限制规定更加深刻地反映了著作权法对著作权保护与实现公共利益之间动态平衡的考量。《世界著作权公约》则规定在适用合理使用对著作权进行限制时，有关当事人应当保障著作权人的各项权利得到合理且有效的保护。

除了上述著作权国际公约规定外，在保护邻接权的《保护表演者、唱片制品制作者与广播组织公约》（即《罗马公约》）和《保护录音制品制作者、防止录音制品被擅自复制公约》（即《录音制品公约》）中也在确认复制权的同时，规定了对复制权等权利限制的条款。就《罗马公约》而言，表演者权包括准许或禁止他人广播或转播其表演实况，但专为广播目的而演出者除外；准许或禁止他人录制其未被录制过的表演；准许或禁止他人复制载有其表演内容的录制品，包括录音、录像和其他录制品。唱片制作者权包括许可或禁止他人直接或间接复制其唱片。广播组织权包括许可或禁止同时转播其广播节目；许可或禁止他人录制其广播节目；许可或禁止他人复制固定后的节目载体。这些权利是以复制权保护为核心的。《罗马公约》第15条则规定了可以不经权利所有人许可，也不向其支付报酬的四种例外情况：私人使用；在时事报道中少量引用；广播组织为编排本组织的节目，利用本组织的设备暂时录制；仅为教学或科研目的而使用。根据1961年罗马外交会议记录，在制定该公约的基础提案中就涉及包括对复制权在内的限制与例外。瑞士提交了修正案，针对私人使用，建议在使用表演、录音制品和广播时，只有为个人或者私人目的复制录音制品和空中广播，而且这种复制或者录制不具有营利目的的第三方使用或者向其提供才具有合法性。③不过，与《伯尔尼公约》第9条规定了复制权限制与例外的原则不同，《罗马公约》只是一般性地规定为私人使用而进行的复制属于权利限制与例外的范畴。原因在于，在签订该公约时私人复制行为还不够普遍，对权利人利益的影响还不够明显。后来的《与贸易有关的知识产权协议》（Trips协议）则将《伯尔尼公约》第9条关于复制权限制与例外原则拓宽到著作权之下其他所有权利。这一规定无疑对复制权以外的著作财产权的限制与例外施加了条件，有利于对著作权人利益的保护，而且也使得Trips协议与《伯尔尼公约》之间在调整著作权限制法律关系方面能更好地协调。

复制权的限制体现于在一定的情况下复制著作权人的作品，可以不经著作权人许可，也不需要支付报酬，或者虽然需要支付报酬，但不需要获得许可等形式，即体现为合理使用、法定许可等形式，其中也可以包括强制许可形式。根据复制的目的和复制的主体等标准，则可以分为出于私人目的的复制和出于商业性目的的复制等。其中像公共图书馆的复制从形式上看既非私人复制，也非出于商业性目的的复制，但由于其复制一般是为公众提供服务，其中有的是直接应读者的要求复制作品的，而读者要求图书馆复制一般是出于私人目的。因此，非商业性图书馆复制行为在很大程度上也间接涉及私人复制。私人复制作为复制行为之一，很好地体现了复制权保护与复制权限制的对立统一关系。由于不同技术发展阶段其对著作权人复制权的影响不同，考察涉及私人复制的复制权限制问题时，需要结合相应的技术阶段加以探讨。

（一）私人复制的基本概念、特点与性质

1．私人复制之概念。在讨论私人复制之前，可先明确其定义。“复制”在现代汉语词典中的解释是“仿造原件（多指艺术品）或翻印书籍等”。“私人”在现代汉语词典中有三种解释：一是指个人或以个人身份从事的、非公家的；二是指个人与个人之间的关系；三是指因私交、私利而依附于自己的人。显然，私人复制中的私人我们应作第一种理解，即指个人的、而非公家的。由上可见，私人复制是指：个人仿造或翻印书籍，在著作权中更多地指个人仿造原件或翻印书籍。在现实生活中私人复制的对象非常广泛，包括书籍、音乐、电影、软件和其他享有著作权的可复制的作品。私人复制在理论上并没有形成统一的概念。有观点认为，私人复制也指作品私人使用行为，“私人使用行为是指在私生活领域内私人以及与该私人有关的人使用作品、制作复制件或者让他人制作复制件的行为”；④有观点认为，私人复制与私人使用并不是同一概念，“私人复制是指仅复制一件受著作权保护并包括某个资料（杂志、报纸等）中的作品的简短片断或某些孤立的作品，仅供复制者个人使用（例如研究、教学或娱乐）。私人使用除复制之外，可以包括对一部受保护作品进行改造（翻译、改写、音乐改编等）”；⑤有观点认为，私人复制是指个人或者家庭，为非商业性的、供自己使用的目的而复制受著作权保护的作品行为；⑥有观点认为，私人复制只能是作品的片段；完整的定期出版物，杂志的定期出版物，杂志和全书的复制，以及某些种类的作品的复制不允许，否则这种复制将损害作品的正常使用；⑦还有观点认为：私人复制，其指个人或家庭及类似因密切关系而组合的少数人团体为非营利的、供自己使用的目的而复制他人受著作权保护的作品的行为。⑧在《伯尔尼公约》和一些著作中，其专指非权利人为个人目的使用的复制行为，这种复制在性质上具有非营利性，在数量上为少量，同时没有给著作权人的利益造成损害。⑨例如，为伯尔尼拟定书委员会第一次会议准备的工作文件分析了为个人目的使用各种设备进行的私人复制。文件指出，依照《伯尔尼公约》的规定，对于出于私人使用目的的任何例外和限制均应适用公约第9条第2款规定的一般标准。工作文件也定义了私人复制的概念，即它是指在私人场合（也就是不向公众开放的场合，典型的如家庭）所进行的复制。该定义虽然没有指明私人复制的非营利性，但应可推理其具有非营利性质。私人复制在我国并不是一个法定概念。我国2001年修订的《著作权法》第22条第1款的规定“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已发表的作品”，是“私人复制”存在的法律盾牌。依照我国《著作权法》的规定，私人复制系指：为自然人学习、研究、欣赏等目的对著作权作品进行复制。由于私人利用新技术复制作品付出的代价小于实际购买著作权作品所付出的代价，单个私人复制行为并未对著作权人利益造成实质上的影响。具体而言，私人复制的目的是基于自然人自身学习、科研、评论等非商业性使用目的，而非自然人作为公职人员代表单位的职务行为。在关于私人的探讨中，应注意家庭一般被纳入私人的范畴，家庭成员之间的复制交流属于这里所谓私人复制的范围之内。不过，我国法律没有明确规定将家庭使用纳入私人复制中。综上所述，私人复制是基于个人使用的非商业性目的而复制他人著作权作品的行为，是为个人使用而少量地重复再现受著作权保护的作品。这里的私人，强调的是复制行为的目的和性质的私人化。

2．私人复制之特征。为私人使用意味着基于个人学习、研究或者欣赏的目的，少量复制作品并且不进行广泛传播的行为。从上述对于私人复制概念的介绍中可以看出，私人复制一般应具备以下特征：（1）复制性质的非商业性。这意味着复制并非为了商业经营，而是为了私人消费性使用。为商业经营而复制不属于这里的私人复制，因为商业经营复制事实上损害了作品著作权人的市场利益，属于显而易见的侵权行为。著作权法设定的初衷就是利用一定期限的市场利益的垄断激励作品的创作，以市场资源配置的手段促进文化的繁荣。可见，商业复制的利益本应当由著作权人享有。（2）复制目的的私人性。复制的目的是为了私人的使用，包括学习、研究或者个人欣赏等。为了学习、研究而复制他人作品是私人复制的基本内容，但对于个人欣赏则随着复制技术的发展而出现了不同看法。在作品的市场交易中，个人欣赏是市场交易之所以出现的重要原因之一；或者说，个人欣赏实质是作品市场交易的终端。因此，个人欣赏实质上是与商业经营相关的。但是，在复制传播技术不发达之际，个人欣赏是商业复制之所以能够形成市场的前提，因此，允许基于个人欣赏的复制不受作品权利人控制，有利于作品市场的开拓。另外，要完全将个人欣赏的复制控制于权利人手中，事实上是不可能做到的，因为它可能妨碍社会文化的传播。另外，传统复制技术条件下，复制设备的投入很大，由于资金和技术的限制，大量复制技术难以被私人掌握仅仅用于私人复制，因此私人复制的成本很高，导致私人复制作品在很多情况下不如直接从市场上购买作品。基于此，个人欣赏的复制在传统复制技术条件下是属于合理使用的范围，一般不受权利人控制，但在网络环境下这种规则受到了严重的挑战。在数字网络环境下，数字复制技术将私人复制的成本几乎降低为零，网络复制已经成为欣赏作品很重要的途径，甚至成为一部分群体最主要的途径，如果不对基于个人欣赏的复制加以约束，因此而导致权利人的市场损失是难以估计的。在此现实状况下，各国纷纷修改了关于个人欣赏的著作权法规定。但事实上，对于个人欣赏没有法律可以做到完全交由权利人控制。因此，还是有一部分需要留在私人复制者手中。（3）私人复制的数量限制。私人复制的目的是个人的使用，因此作品复制的数量应受到限制。私人复制是对个人文化交流自由的一种保障。但在现代著作权制度体系下，私人复制不能过分抢占权利人的市场份额，因此关于复制数量的规定就成为必需。另外，既然是个人使用，也不可能需要很多复制件，无论是个人的学习、研究还是欣赏，其实所需要的复制件是很有限的。如果超出一定的限度，是否将复制件用于其他用途就是一个值得怀疑的问题。在关于私人复制的法律规制中就有复制数量的限制，例如德国《著作权法》规定私人复制数量不超过7份。

3．私人复制之性质的不同认识。目前，关于私人复制是否应当自由而不受著作权人的约束已经出现了激烈的争论。权利人和社会公众由于所站的立场不同而得出了不同的结论。例如，著作权人和代表著作权人利益的集团认为，所有或者几乎所有未经授权复制著作权作品的行为，不管是私下的还是公开的、商业性的还是非商业性的，都属于侵权行为。私人使用目的复制具有消费性质，而这种消费本来是应通过正常的购买途径获得受著作权保护的作品的，因此很难符合合理使用的条件。允许私人复制合法化，将造成人们一种错误的思维定势，为此有必要建立一种相反的规则和原则即私人复制作品的行为不一定合法，应采取必要手段使著作权人实现对其作品的商业性控制。⑩支持著作权人的观点的理由是：第一，根据著作权法，控制作品复制的权利由著作权人专有。第二，数字技术使得一般公众都有机会从事大量的侵权性复制行为，并且这种行为数量还在不断上升。这种复制行为不易发现，但不能否认其非法性。第三，合理使用仅仅是面对侵权指控时的消极抗辩，而不是社会公众享有的积极权利。一般公众大多主张，所有或者几乎所有非商业性私人复制著作权作品的行为都是合法的、属于合理使用，不需要得到著作权人的授权。支持公众观点的理由包括：第一，公众利益论。美国最高法院在1948年索尼案的判决中明确指出，应推定非商业性私人复制行为属于合理使用。“不必为了保护对作者创作的激励而禁止对作品潜在市场或价值没有明显影响的私人复制行为，对这种非商业性使用作品的禁止只会阻碍人们获得作品的思想，而不会带来任何收益。”第二，市场失灵论。认为从许可私人复制所获得的收入很可能要低于为达成这类许可协议所付出的交易成本，因此不如将这类复制行为认定为合理使用。第三，私人复制的对象有些属于人们合法购买的作品。例如，将CD上的音乐复制成MP3格式以便在外出时播放，消费者一般都认为购买作品复制件所支付的价格隐含着著作权人的默许，即著作权人知道或者理解有些消费者可能会为了私人目的复制这些作品。第四，著作权人无权干涉发生在私人领域的复制行为。要建立起一套著作权执行制度，将著作权之手伸向人们的家庭范围之内并要求人们出示其所拥有的包括作品在内的所有信息的收据或者许可证，这需要巨大的社会成本。而且，著作权效力向私人领域的延伸与公共政策所代表的利益相冲突，这些利益在历史上对信息政策诸如言论自由、保护隐私、竞争政策和百家争鸣都产生了重要的影响。这样，著作权人只能放弃对私人复制的控制，这也许是生活在自由社会不得不支付的代价。第五，合理使用不仅是一种消极抗辩，更是社会公众享有的一种积极权利。著作权法只是授予著作权人在有效的时间内的有限权利，而将所有其他权利包括合理使用的权利留给了公众，这已经成为著作权保护史上一脉相承的传统。美国最高法院指出，如果著作权法要实现其促进知识进步的宪法目标，就必须为合理使用留出合适的空间。

私人复制面临的技术和市场环境的变化，也使得著作权学者在法律上思考如何给予更合适的著作权限制形式，私人复制补偿金制度无疑是在制度上的一种应对措施。除此之外，国外有学者提出的改变责任规则的观点也颇具见地。美国哈佛大学教授菲舍尔在《重构合理使用》一书中提出了责任规则和财产规则的替代就是一例。他主张可以采取法定许可、权利补偿金等形式取代责任规则。不过，无论技术如何发展，关于私人复制的定位，在两大法系国家具有不同的特点。日本、德国等大陆法系国家将私人复制定位于对著作权中财产权的限制形式，当某种具体的私人复制行为符合立法规定的要求时，私人复制即被认为是一种合法的复制行为，甚至被认为消费者的权利。在美国、加拿大等英美法系国家，基于任何一种私人复制行为都被认为应纳入著作权人复制权的范围，私人复制也不例外。除非私人复制符合合理使用的要件，它被当做一种特殊的侵害复制权的形态加以讨论。

当然，在一般的理论层面，私人使用性质的复制被纳入合理使用或者著作权限制或例外的总概念中，这是没有问题的。正如国外有学者指出的，无论在哪一体系，这一例外存在的原因是由于这种复制不会对作者造成任何损害，因而是可以容忍的。在具体的立法构建上，则各国存在差异，如有的国家法律要求在复制件上指明作者姓名和出处。在法国法、一些非洲国家法和西班牙法不仅要求具有私人性质，而且不能用于集体使用，从而否定了企业、社团或工会等多份复制的合法性。

（二）私人复制在不同技术发展阶段的命运

私人复制在著作权法中的发展体现了法律对社会的回应。如同J．弗兰克所指出的那样，法律现实主义者的一个主要目的就是使法律“更多地回应社会的需要”。在庞德的社会利益理论看来，好的法律应该提供的不只是程序正义，它应该既强有力又公平；应该有助于界定社会公众利益并致力于达到实体正义。瑏瑦但是，法律对社会的回应是一个持续的过程，不能一蹴而就。因此，对于私人复制在著作权法中发展的探讨，首先需要对现有状况进行梳理。1．传统复制技术下的私人复制。私人复制行为在传播技术发展之初是作品交流和创新的基础。作者需要其作品通过私人复制来促进大量私人的阅读和传播以提高知名度和体现其价值，在此情形下，私人复制行为不仅不需要法律所规制，而且获得作者的鼓励，因为私人复制对于作者和使用者而言是一种“双赢”：复制可以给作者带来名誉甚至利益，而私人复制的自由降低了学习的成本，促进了教育的发展。可见在此时，私人复制是作者作品实现其社会价值的基本途径，但大多数作者并没有企图通过私人复制来获得直接的经济效益，而是通过私人复制和传播获得社会声誉从而取得社会地位乃至经济效益。这时私人复制行为有利于作者社会地位乃至经济效益的提升，因此处于一种“法不禁止”的“自由”状态。

随着人类复制传播技术的发展，私人复制已经影响到著作权人的利益实现，因此受到著作权法的约束。自印刷术之后，无线电技术、录音技术、摄影技术、电视电影技术、卫星广播技术、静电复印技术、电磁复印技术以及数字复印技术等复制传播技术的发展，作品传播方式不断更新，私人复制日益便捷。随着私人复制的规模越来越大，权利人与使用者之间的权益开始失衡，使用者随意大量复制著作权作品的行为已经实质损害到了著作权人基于复制传播而获得的市场经济利益，私人复制行为的合理性也开始受到质疑。在此现状下，著作权制度必须对私人复制行为进行约束，以协调使用者与著作权人之间的利益，使得他们能够合理分享由复制技术进步带来的利益。在传统著作权法框架内，各国通过“合理使用”条款对私人复制行为进行分割：属于合理使用的私人复制行为不需要受到著作权人著作权复制权的约束，但在合理使用之外的私人复制则需要征得著作权人著作权授权。在传统复制技术环境下，著作权法关于私人复制的规定多见于合理使用制度中。但德国《著作权法》对私人复制做出了专门的规定。1965年修改前的德国《著作权法》对“个人使用的私人复制”没有作出严格的限制，因为在1965年前私人还不掌握大规模复制的技术，私人复制的作品在质量上也无法与原件相提并论，即使社会上有少数复制现象，也不会对著作权人造成严重损失。20世纪60年代随着静电复印和录音录像设备的大量应用，著作权作品被复制的数量、空间和方式都被大为扩展。“技术的进步总是会打破原有的平衡，并使利益的天平向使用者倾斜”。

复制技术的发展，使私人复制行为变得日益普遍，对著作权人作品潜在市场构成了威胁。在这种情况下，原来一直诺守的非商业性私人复制不受复制权的限制的观点受到动摇，著作权人也不能再容忍无休止的自由的私人复制行为。随着私人复制范围的拓展，私人复制能力的提高，著作权法逐渐重视对其的规范。一些国家开始对私人复制设备征收著作权补偿金无不深刻反映了著作权人利益与公众利益在新技术条件下的协调和平衡。德国是这方面的典型。作为对这一发展现状的回应，德国立法机构于1962年提出了改革其《著作权法》的草案，原因是：近几年来，包括磁带录音机、微型胶片复印和随后改进的更先进的复印设备等复制技术的私人化使得私人复制成为可能，由此给现行著作权法造成适用上的困难。德国联邦最高法院认为：依据其对法律的理解，与原唱片无很大差别的私人录音复制是不合法的：首先，过多的私人复制会影响唱片的销售，使著作权人利益受损；其次，新技术带来的新的利用可能性应该归入惟有著作权人可以支配的权利之下。但是，禁止私人复制会影响到公民的基本权利（特别是《德国基本法》第13条规定的私人住宅不可侵犯的原则）。最终立法者主张，继续承认“不受技术发展限制的私人复制权”，放弃禁止私人复制的提议；同时，作为对著作权人的补偿，要求复制机器及媒介（如音像及数据拷贝机和空白磁带等）的生产厂家支付复制补偿金来补偿著作权人的利益。1965年修改后的德国《著作权法》第53条规定，允许私人为个人使用目的复制作品。本条的题目为：“以私人或其他本人应用为目的的复制”，其第1款在改革前的内容为：“为私人使用对作品进行个别复制是允许的。有权复制者也可委托他人复制，但是对音像作品及艺术作品的复制，受委托人不得收费。”第54条规定了复制设备和音像载体制造者的著作权补偿金的给付。2．数字网络技术下的私人复制。数字技术的发展完全颠覆了传统环境下通过控制复制来控制著作权的理念。如果说数字化技术只是改变了作品的形态，使作品更易于复制，使各种不同类型作品之间的差距缩小，并没有在本质上改变作品，随着计算机技术的发展而出现的另一个新成果却给予作品带来了革命性的影响，那就是计算机网络技术。数字技术是美国率先在20世纪中叶发展出来的技术，数字技术的基础是以德国的数学家莱布尼茨创造出来的二进制计算方法为基础的。由0和1组成的二进制编码来记录信息，并代表声音、图像和文字等各种内容。与模拟技术相比，数字技术可以使得大量的信息通过压缩技术而存储在很小的媒介上，可以实现大量的信息传输，同时数字技术也大幅度地提高了信息传播的速度。

20世纪末，随着数字技术和互联网络的迅速发展，传统的著作权保护模式受到了严重的挑战。数字技术使得作品的复制变得成本低廉而且不受环境、时间、地域等的限制；通过互联网络，能够在任何时候轻而易举地在全球范围内复制和传播大量的著作权作品。一般认为，新兴数字网络技术的优势包括：能够极大地节约成本，更好更快地满足消费者的需求，为创新者提供舞台，大众娱乐产品种类的丰富繁多、符号民主的巨大收益等。瑐瑡因此，数字网络技术的发展最初受到了社会一致的欢迎。但是，数字技术的发展尤其是互联网的普及使得复制技术进入一个虚拟和无限扩展的时代，复制不再能够通过次数计算，复制的效果与原件毫无差别，复制不再能够简单地通过媒体控制来管理。网络带来的作品传播的机会以及由此带来的经济效益令著作权人心驰神往，但在现实中网络首先体现出复制的不可控制，并在此基础上打破了传统复制传播环境下著作权人通过控制复制传播渠道来控制作品利益的市场格局，使得私人复制而非商业复制成为大量作品复制的主体。网络打破了传统媒体对复制技术的垄断，成全了私人复制的自由，也导致著作权法在著作权保护问题上的严重断裂。自20世纪90年代开始，蓬勃发展的数字和网络技术将复制推向了一个崭新的境界。作品复制的数字化从空间、时间、质量、成本等方面都出现了革命性的变化，著作权人逐渐感受到数字网络技术复制传播对于作品著作权保护的影响：数字网络上复制的低成本和无限性严重损害了娱乐产业多年来的收益获取和分配模式；并且消费者利用数字技术复制并对作品再创造可能会冲击原作者的“人格”利益，如胡戈《一个馒头的血案》对于陈凯歌的电影《无极》的复制编排。音乐制作公司、影视制作公司等强势传统作品传播者纷纷采取包括法律、技术在内的各种措施防范和追究网络上未经许可的各种方式的作品复制传播。著作权人和著作权产业主面对网络环境感受到其权利受到巨大威胁，纷纷提出了强化在网络空间著作权保护的主张，不仅对商业性的复制行为要求加强保护，而且再次触及私人复制行为，甚至临时复制行为也不放过。但用户和一般社会公众则认为，在网络上使用和传播作品应不受著作权人的限制，特别是私人复制是利用网络享受科技进步带来的利益的必然形式，应当将其合法化。从21世纪初轰动美国的Napster案到目前世界正在关注的Google数字图书馆案都体现了在数字网络环境下作品复制的变化，以及由此而导致的法律问题。在数字网络技术条件下，私人复制已经与非私人复制几乎没有差别，继续原有的将私人复制视为合理使用的制度显然已经无法调整数字网络技术环境下的复制行为。私人复制问题成为著作权法律界关注的重要议题之一。联合国教科文组织和世界知识产权组织于1984年召集的专家小组会认为：“如果一次孤立的复制看来是无害的，积累起来就可能危害作者的正当利益（特别是由他人使用作者的作品得到物质报酬的权利）”。荷兰赫尔曼•柯恩•捷奥拉姆教授认为：“事实已经证明，某些为私人使用目的而自由复制的特许构成全球性收集版税实践的复杂的障碍，因而应予以取消”。瑐瑣在此背景下，各国著作权法对于私人复制的规定均进行了调整，限缩了私人复制属于合理使用的范围，扩张了著作权人对私人复制行为的权利主张。德国《著作权法》第53条2003年修订后第1款内容为：“如果复制的正本不是明显地违法制成，允许自然人为了私人应用对作品进行任何形式的个别复制，但是此复制不能以直接或者间接经营获利为目的。在受委托人不收费用或者复制通过机械照相及类似程序以纸张或类似材料为载体进行时，有权复制者也可委托他人复制。”美国法官在Napster案中重新解释了合理使用的四个标准，认为为了节省购买正版作品的开销而反复复制作品也构成一种商业性使用，不属于合理使用的范围。

总之，面临数字网络技术的挑战，各国均通过限缩私人复制在合理使用中的范围来保障权利人的权益。但是，这种应对是否就能够解决网络环境下数字复制技术带来的复制无限性的问题，至少到目前为止还没有人能够给出明确的答案。笔者以为，如果不通过现有著作权保护模式特别是现有著作权授权模式的改革寻求著作权保护与技术发展之间的平衡，仅仅是重新划分私人复制合理使用的范围，并不能够很好地解决数字复制技术带来的问题。在保障私人复制自由的前提下，通过制度设计实现对著作权人的经济利益补偿，是一个值得探讨的思路。

复制权限制与技术发展之间总体上保持着同步关系。在印刷出版技术发明和应用之前，复制没有独立的经济含义，保护作者的复制权也缺乏相应的经济基础和市场环境。复制当然也就是不受任何限制的行为。印刷传播技术的发明和应用则使复制图书的成本大为降低，印刷出版本身成为一种有利可图的行业，保护印刷商及相关权利主体的利益成为一种客观需要，也正是在这一背景下产生了所谓出版特许权。在各国相继建立著作权法律制度以后，很长时期以来，出于非商业性目的的私人复制却一直不受复制权的控制，这主要是因为在复制技术和复制手段有限的情况下，私人复制数量有限，且复制品的传播也受到限制，私人复制对著作权人利益的损害甚微，没有多大必要受到复制权控制。这一情况反映在各国著作权立法上就是对个人或者家庭范围内的非营利性复制行为法律都网开一面，将其纳入不受著作权人复制权控制的范围。美国等英美法系国家著作权立法虽然没有明确将私人复制视为复制权限制或例外的行为，而是根据合理使用原则加以判断，但司法实践中这类案件相当少见。据统计，在1982年前美国最高法院只受理2件与合理使用有关的著作权案件。这种私人复制的不受约束性，也是复制权限制的重要形式。未来，无论复制技术如何发展，在著作权法规制私人复制问题上，以复制权与复制权限制对立统一关系为指导仍然是一个基本的思路，而这在本质上是重构著作权法利益平衡机制。（本文作者：冯晓青、胡梦云）