工程建设中串通招投标问题的分析

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[摘要]抓住当前处于超经济、超市场的法制不健全带来的不公正环境下，对我国建设工程招投标领域比较突出的“串通投标行为”问题进行如下论述：一是对串通招投标的定义进行阐述；列举并分析串通招投标的主要表现形式；二是对当前我国调整串通招投标行为的主要法律法规进行分析；三是剖析我国对串通招投标法律规制体系中存在的问题；最后对如何完善工程建设招投标提出建议。

[关键词]工程建设；工程投标；串通招投标

1串通招投标行为概述

在竞争性市场交易中，某些投标人为了轻松获利，在招投标中超过法律的樊篱，充当了“游戏规则”破坏者的角色，抑制了招投标这种竞争机制的形成与作用的发挥。而工程建设交易领域中最普遍的不正当行为是“串通招投标”。串通招投标行为中，投标人不是通过技术创新、降低成增值服务等方式提升竞争力，而是通过不正当的方式来达到中标获利的目的。该行为是一种在投标过程中，招、投标人之间或投标人之间违背公平竞争的原则私下秘密接触，采取非法手段进行串通、达成协议，从而破坏市场竞争秩序的一种行为。

1.1串通招投标行为的性质

根据现有法律，我国对串通招投标行为进行定义时，多从保护和鼓励公平竞争，制止不正当竞争的角度出发，对该行为进行分析论证，《反不正当竞争法》和《招投标法》都认为串通招投标是一种采取不正当竞争行为损害各方利益。而美、日、德等国家则是从反垄断法的角度出发，将串标行为理所当然地归为竞争法的范畴，也就是说，一切不利于自由竞争、扭曲以平等竞争关系的行为都应界定为限制竞争性行为。在界定串通招投标性质时，首先应从该行为的本质属性入手：即无论是投标人之间还是招标人与投标人之间的串通，都是一种典型的对竞争进行限制的行为。串标行为人之间的相互拘束、相互协调的共同行为，主要是通过签订合约、达成协议或采取协调一致行动，限制彼此间的竞争而共谋高额利润，维护共同的利益关系。其侵害的客体是市场经济的自由竞争秩序。在投标实施过程中，串通者基于相互间达成的协议进行投标，保障“预定人”中标，使中标价格得到不正当调整，使依法设立“竞争场所”的招标制度无法发挥作用，既损害了招标人的利益，又排除了其他投标人公平地参与竞争，达到了在特定领域限制竞争的效果。而串通者之间达成的“协议”，正是我国《反垄断法》第十三条规定的“指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。综上可得出结论：串通招投标在性质上属于反垄断法范畴的限制竞争行为。

1.2串通招投标的表现形式

在阐述串通招投标形式之前，有必要招投标的决定性环节——评标方法，有助于对串通投投标进行分析。当前，我国工程建设领域最常见的，有如下几种评标方法：一是经评审的最低投标价法。先进行技术标的评审，再将有效投标报价（审查商务标报价是否低于投标人企业成本），按从低至高的顺序选出中标候选人。二是最低投标价法。先进行技术标评审，再将有效投标报价（审查商务标报价是否涵盖所有招标范围及内容），按从低至高的顺序选出中标候选人。三是综合评估法。按技术、商务标各按权数（两项各占30%—70%不等）进行综合评分，分数从高到低选出中标候选人。

1.2.1横向串通——投标人之间的协同

投标人间串通投标是指两个或两个以上的投标人协同合谋。投标竞争者之间的串通，严重地损害了招标人或其他投标人的合法权益，这种同一层面的主体之间的横向串通合谋，又称为横向限制竞争。横向串通的主要有如下几种表现形式：市场分割：工程投标中这种串通方式多发生在相互熟悉、经常合作的施工企业之间，并且串通合谋的工程基本是两种情况居多：一是集中在大型财团或企业分多期投资建设的系列工程；二是在集中在某一特定地域或是特定的行业市场。这种串通方式中，所有投标人按约定的顺序，轮流提交内部最低价的商务标或是提交事先协商的最佳技术标，轮流以期望的投标价中标，捞取高额利润，从而使招标人无法择优选择中标人，使招标投标的竞争机制无法发挥作用。掩护投标：也叫陪标，是指针对某一工程，有些符合投标的资质或业绩要求的施工企业，因受施工技术要求或是项目垫资条款限制，应其他投标人的邀请串通合谋，作为“掩护者”的把投标人故意将标书制成废标或是提交无法中标的报价等，确保串通的邀请投标人中标，使招标呈现出竞争投标的假相。补偿投标：是指共谋的串通人事先协议将高价中标获得的项目，分包给协助其中标的其他串通人或对协助其中标的串通投标人予以补偿，其实质是串通人将因非法获得的投标利益进行的二次分配。而串通的被补偿方主要采取如下方法进行串通：一是提交无竞争力标书；二是放弃投标权利；三是出卖投标权利。其中出卖投标权多半是投标实施人以牺牲企业商誉来换取个人利益的恶劣行为。围标：这是一种相当普遍、类似于“掩护投标”的串通方式。其区别在于：串通投标人并不是以“内定”中标人为特点，而是围标的组织者通过协议，支付所有投标前期费用（包括公关费用），收买其他两家以上的施工企业参与串通投标，而串通合谋参与围标的施工企业，无论哪一家中标都意味着组织者串通成功。而中标后，串通组织者一般通过两种方式获利：一是以“买单”方式分包该工程；二是提取工程合同量一定比例的佣金后将合同转让给中标方。

1.2.2纵向串通——招、投标人之间的协同

招标人与投标人间串通招投标是指招、投标双方协同一致、恶意串通，在招投标活动中达成协议，达到排挤、限制其他投标人竞争，破坏招投标竞争机制作用发挥的行为。招标人与投标人两者属于不同层面的主体，属于非直接竞争关系，因而称为纵向串通，即纵向限制竞争。招标人不但知晓标底及关键报价信息，且掌握着其他投标人的投标信息，其身份的特殊性，使得招标人与投标人问的串通具有投标人间的串通所不具备的特点。这一类串通的主要表现形式有：透露标底：是指招标人将招标工程项目的标底、设计信息等机密泄露给串通投标人的方式。一般而言由于标底价在开标前是保密的，任何人不得泄露标底。近几年在公开标底或投标限价的趋势下，通过泄露设计预留或变更信息，从而引导串通投标人做不平衡报价来拉低投标总价的方法更为隐蔽。串通投标人参与招标，就如同参加一场预知答案的考试。这类串通，严重地剥夺、限制了其他投标人的自由竞争。差别待遇：是指招标人在评选投标文件时，对不同投标人相同或类似的投标文件实行差别评选待遇的方式。当采取综合评定法、经评审的最低投标价法评标时，由于存在价格以外的其他标准，因此技术标过关、价格最低的投标人不一定中标。在这种情况下，招标人往往通过评标程序，将与自己串通的投标人的标书与其他投标人的标书予以差别对待，使串通投标人中标。量体裁衣：招标人设置条款最常见的问题是，针对事先串通的特定投标人，对潜在投标人提出与项目不相符的资质、业绩、从业人员资格和技术需求。一是通过为特定投标人量身打造的招标资格预审文件，二是为特定投标人量身打造评标细则，通过评分加分标准来促使串通投标人中标，这种量体裁衣实际上是变相指定投标人、排斥潜在投标人。

2规制串通招投标的法律中存在的问题

依照当前的法律规定和法律实践来看，我国是将串通招投标行为界定为不正当竞争，主要由《不正当竞争法》和《招投标法》予以规制，同时在《刑法》及相关法规、规章中作了规定。但随着我国近年来建筑业规模日益扩大，工程建设中的串通招投标行为屡禁不止，我国现有的法律体系对该行为的调整和规制还存着如下几个方面问题。

2.1对串标行为的性质界定不够妥当

我国立法对串标行为界定不够妥当主要表现在：没有界定串标行为的本质是“限制竞争”，即该行为的本质是披着合法竞争外衣的破坏市场秩序的“反竞争行为”，而不是呈现出非法形式的“不正当竞争”。《反不正当竞争法》虽然将串标行为纳入该法调整范围内规制的多种行为之一，在第15条予以了规定，但未对串通招投标行为的性质予以明确，该法的执法机关——国家工商管理局于1998年根据第15条制定的《暂行规定》中，作了如下阐述：“串通招投标是指招标人与投标人之间或者投标人之间采取不正当手段，对招标投标事项进行串通，以排挤竞争对手或者损害招标人利益的行为。”可以看出，其将串标行为界定为不正当竞争行为，没有从本质上指出该行为限制竞争的特性，《招投标法》同样没有对串通招投标的构成要件、规制原则进行详细具体的规定。如，在构成要件上，《暂行规定》和《招投标法》对串通招投标仅指出了串通行为和损害招标人利益，但并未包括破坏市场秩序，即在一定交易领域限制竞争的实质性构成要件。

2.2法律规制体系缺乏协调、统一

一方面是法出多门。在我国工程建设招投标中，不但能依照《反不正当竞争法》、《招投标法》、《刑法》等法律对串通招投标行为进行规制，还可适用各地方、各部委制定的一系列相关法规和规章。但《反不正当竞争法》对串通招投标行为的法律责任形式规定较少，处罚手段不够健全；《招投标法》对串通招投标的一些规定不够具体，可操作性和约束力不够强；《刑法》对串通招投标罪的认定要件中关于“情节严重”没有做出具体规定。部门规章和地方法规虽然有操作性，但在适用范围上又各有侧重点。这种各层次法律在内容上出现重叠、交叉，甚至于相互冲突的情况，对串通招投标行为的统一执法带来了相当的难度。另一方面是多方执法。《反不正当竞争法》和《招投标法》作为规制串标的主要法律依据，各自规定了规制机关。根据《反不正当竞争法》是工商行政管理部门；而我国《招投标法》则规定是“有关行政监督部门”，化工石油、水利水电、交通等行业又由各系统的行政主管部门分条块来监管。如果是国家重大项目的招标，还必须由发展改革部门进行监管。这种规制机关五花八门的现状，不仅给被监管者带来不便，且监管者之间将产生协调不畅、重复监管的弊端，扯皮推诿的现象也时有发生。

2.3对串通招投标的制裁不够严厉

如果违法成本远远小于违法风险，不但无法救济受害人，也谈不上有效遏制违法行为，我国法律对串通招投标的制裁正是处于这种境地。在行政处罚方面，最高罚款金额是《第30号令》，25万元封顶，而最高罚款比例，《招投标法》的规定也仅仅是中标标的额的1%（工程单项合同的平均利润率是5%-10%，建筑企业平均利润利也将近3%），对责任人的罚款就更加无关痛痒，而相对严厉的条文“在取消投标人一定期限内的投标资格还不足以达到制裁目的情况下，工商行政管理机关可以吊销串通投标人的营业执照”，但“情节严重”在认定上是可轻可重的，即便“严重”，还只是限制“依法必须招标的项目”的投标资格，且须经过“一定期限”，方可吊销执照。在刑事处罚上，我国对串通招投标行为，最高仅规定判处3年以下有期徒刑或拘投，并处或单处罚金。而美国2004年修订版的《反垄断法》，对串通招投标行为人可处10年以下监禁，对法人最高可处1亿美元罚金。在民事赔偿方面，我国台湾的《公平竞争法》，日本《独占禁止法》和美国《谢尔曼法》、《克莱顿法》对串标受害人的损失有明确的赔偿标准和依据。而我国的串标受害人就显得无所适从。民事责任方面，一是举证困难，过错的举证责任会增加受害人的负担，二是按实际损害赔偿，这种说不清道不明的“实际损害”的偿还，即达不到法律对受害者的救济目的，且对串标行为人也没有真正起到制裁作用。

3完善串通招投标法律规制的建议

我国招投标制度实施以来，监督执法力度不断加强，对串通招投标起到了一定的预防作用，但与业内强烈要求规范招投标竞争的期盼相比，还是有不小的差距。应通过完善法律体系、加大惩处力度、统一规制机关，完善招标制度来抑制和制裁串通招投标行为的发生。

3.1以反垄断法为龙头，完善法律体系

市场经济作为竞争的经济，本身非但不具有维护公平竞争的机制，反而会因为逐利产生扭曲竞争的行为。为了维护自由竞争的串通招投标机制，目前几乎所有市场经济发达的国家，都制定了反垄断法对限制竞争的串通招投标行为进行规制。如美国，称反垄断法为“自由企业的大宪章”，在德国被称为“经济宪法”。串通招投标作为典型的限制竞争性行为，直接否定了招投标各方通过公正、自由的竞争决定中标人和中标价格的招投标制度，使竞争机制无法发挥，因此，串通招投标行为必然是反垄断法的重点规制对象。

3.1.1明确界定串标的法津性质，纳入反垄断法的范畴

尽管我国《反垄断法》对串通招投行为的性质没有界定，但可望在2019年出台的《反垄断法》及相关配套法规和司法解释中，一是可对其“限制竞争”的本质予以明确规定。二是应界定串通招投标的构成要件，要明确行为要件，即串通协议、决定和协调行为，主体要件为招、投标人等经营者，对市场的侵害要件即在一定交易领域限制竞争。串投行为应被反垄断法作为限制竞争行为予以规制的根本原因在于其对竞争秩序的侵害，因此在对串标禁止性规定的条款中包含上述要件，方可为严格执法提供理论依据。三是明确串通招投标的规制原则。可以借鉴国外立法，采取根据不同的串通类型，明确“本身违法原则”和“合理原则”，通过对竞争秩序的实际侵害效果来进行具体的规制。

3.1.2清理现有相关法律法规，建统一协调的规制体系

为解决当前《反不正当竞争法》、《招投标法》、《刑法》以及相关部门规章、地方法规在规制串标行为上存在的重叠交叉、相互矛盾的问题，一方面，应理顺将于今年底通过《反垄断法》与《招投标法》及其他法律规章的在规制串通招投标时的相互关系，要将《反垄断法》与《招投标法》作为制裁串通招投标的主要法律依据。另一方面，为防止出现法律规制依据间重复立法甚至相冲突的规定，我国应当对现行法律法规，尤其是各部委的行政规章和地方法规予以清理、整合。删除重复立法、与上位法不一致的条文规定，从而保障我国串通招投标法律规制体系的协调统一。

3.2打破条块分割，统一规制机关

要解决我国招标投标法律体系的错综复杂和执法机关五花八门的问题，一方面，要以《招投标法》为基础的规制体系，形成全国统一的有形招投标市场，建立不隶属于任何部门的统一监督机构，对串通招投标行为进行事先预防和控制；另一方面，抓好事后制裁，以《反垄断法》为制裁串通招投标的主要法律依据，重点对该行为进行事后制裁，由各级反垄断委员会统一执法。按照《招投标法》，通过科学规范招投标程序，重在通过完备的招投标制度在事先预防串通招投标行为的发生。当前，我国工程建招投标领域的监管部门分散，导致市场被人为地按行业分割。这主要表现在两个方面：一是监管机构设置缺少综合性与全局性，彼此有内在关系的领域或者行业往往被人为分割在不同的监管机构；二是统一的监管权往往被分割在产业监管机构与其他综合政策部门或者执法部门之间，使监管机构的监管权被严重分割，监管能力受到制约。串通招投标等限制竞争的案件，关系盘根错节、调查难度大，如果执法机关没有相当的独立性和权威性，不利于排除干扰和影响，秉公执法。在现实中，我国拥有众多的对串通招投标的规制机关，这些机关兼具政治、经济功能于一身，又都属于政府的职能部门，由于财政预算、人事安排等方面的原因，这些部门执法的独立性和权威性必将大打折扣，其地位远远不能与德国的卡特尔局、日本的公正交易委员会相比。因此，将我国现有的众多对招投标有制裁权的行政职权进行集中、统一，形成具有制裁串通招投标“中心地位”的统一机构，必将为规范招投标市场起到积极作用。《反垄断法》第九条规定，“国务院设立的、反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作”，尽管未对串通招投标行为做出直接规定，但为组建独立的执行机构对串通招投标行为进行统一执法提供了足够的法律依据。在具体执行机构设置方面可借鉴国外经验，如德国卡特尔局内专门设置了投标审核处。我国可依照《反垄断法》的相关配套法规，明确在国务院反垄断委员会之下设立类似的机构，主要履行两方面职责：一是对前述的实行事先控制的招投标监管机构在监管过程中的违法行为进行监督和制裁；二是对违反《反垄断法》、《招标投标法》等法律法规的各方经营主体实施的串通标招投标行为实施制裁大权。

3.3加大惩处力度，脱出民法范畴

虽然我国对串通招投标行为的制裁方式与其他国家相比并无巨大差别，但是实施制裁的效果却往往不尽人意。探其根源，从表面看是对串标行为的制裁不够严厉、处罚力度偏小，但根本的原因还在于：我国将串通招投标行为置于民法调整的框架之内，将其作为不正当竞争行为进行民事制裁，而发达国家将串标行为纳入到经济法的框架，将其作为限制竞争的“本质违法”的犯罪行为进行刑事制裁。具体来说，主要从如下几个方面加强：一是在民事责任方面，实行无过错赔偿制度，即经营者即使可以证明自己是无过错或过失的，也不能免除损害赔偿责任；实行双倍乃至三倍赔偿制度，限制竞争的反垄断行为应摒弃“等价有偿原则”的实际损害赔偿制度。二是在诚信信息公开和行政处罚方面，将投标人的招投标不良记录在住建部“四库一平台”上予以全国范围内网上公开，延长对串标者取消投标的期限，将限制参加“公开招投标工程”改为更严厉的限制承接任何报建备案的工程。三是在刑事制裁上，不再适用《反不正当竞争法》及相关部门规章的处罚条款，而按照《反垄断法》第四十六条，实施没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。对于串标行为构成犯罪的，对主要责任人的刑事责任追究应严厉到足以对潜在违法人构成威慑的程度。

3.4完善招投标相关制度

我国现行《招投标法》及相关法规，总体而言，有其历史性及合理性。但对于如何更好地投资人节省预算，鼓励施工企业通过提升管理来降低成本，而不是通过串通招投标这种限制竞争的“黑箱操作”来轻松获利，仍有进一步探索的空间。

3.4.1收窄法定公开招投标的范围

2017修订的《招投标法》及2019版《招标投标法实施条例》，对必须依法进行公开招投标的范围作了调整，2014年《政府采购法》也允许邀请招标、竞争性谈判和单一来源这三种非公开招标方式。但现实是在公共领域和国资领域公开招投标仍占绝对优势，而在实际操作中存在一些弊端：其一，缺乏针对性。招标人涉及各行各业，尽管“特殊专业”可指定专家，但多数采用评标专家随机抽取，权威性专业性不可保证，这会给招标人实现合同目标带来潜在风险。其二，劣币驱良币。招标人的采购标的，如果本身已有相互信任的合作伙伴，或虽未合作但经过考察且有明显倾向的高品质供应商，但想招到这个“东床快婿”，却必须把选择权交给法律程序，交给在专业上、在需求目标上与此无关的“第三方”，其结果大概率有两种：要么是被迫以“纵向串通”的不法方式招到合意供应商；要么是以彰显“公平”而以低价中标为主流、在各地方五花八门的“工程（或采购）招投标实施办法”的加持下，通过激烈竞价之后上演劣币驱良币的悲剧，这将导致后期合约履行中的各种纠纷和损失。其三，交易成本过高。普遍的公开招投标明显增加了招投标双方的事先“交易成本”，而劣币驱良币又进一步产生了事后“交易成本”，进而拉高了社会经济运行的整体“交易成本”，按诺贝尔经济学奖得主奥利弗•威廉姆森的说法，经济领域的“交易成本”，是决定市场要素配置效率的关键之一。因此，一味强调公开招投标，并非最优解，而有条件地逐步放开招标人自主选择权，一方面可摆脱资源配置低效和合法合规的“两难”境地，同时起到“冷却”串通招投标行为的“温床”，减少串标违法案件发生率的作用。至于放开公开招投标的最大弊端——商业贿赂，则应探索和及早出台《反商业贿赂法》予以规制。

3.4.2推行招标预公告制度

从强化招标前监督入手，提高招标文件编制环节透明度，促进其规范化。要求招标人在招标公告及招标文件正式前，将拟的招标主要条款在规定的期限内在招投标交易中心网站上，广泛征求各方意见。将法定的招标文件异议环节向标前延伸，增强了招投标工作的透明性，让投标利益公开化，形成招投标监管部门、潜在投标人、评委专家、社会公众等各方主体广泛参与的社会监督体系，可以打破以往正式公告前投标人操纵招标人量身定做或排斥其他潜在投标人的潜规则。

3.4.3推广公开标底制度

当投标人不知标底时，所有投标人处于公平的竞争地位，而某个投标人一旦掌握了标底，就会对其他投标人的利益构成严重威胁。因此，为了提高招标底的透明度，应该对标底由事后公布修改为事前公布。如此一来，可以使事前想设法探听标底的行为变得毫无意义，从而不但起到了防止串通招投标行为的发生，也起到了抑制这些行为发生的效果。尤其是在“经评审的最低投标价法中”，公开了标底，提高了透明度，会使企业的竞争优势更为凸显，这样不但可以保护社会的公共利益，还有利于实现资源的优化配置。

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作者：向昕 单位：湖南省工业设备安装公司