低碳经济发展的软法之治

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一、我国低碳经济发展的立法现状及特点

中国已经决定把低碳发展纳入国民经济和社会发展规划，其中“十二五”发展的约束性指标不仅包括节能和主要污染物减排指标，而且还包括单位GDP的碳强度。把上述指标纳入国民经济和社会发展规划中，并且在各级政府工作内容中作为重点加以突出体现，这是一个重大的进步。对低碳经济发展而言，单位GDP的碳强度则更能衡量二氧化碳排放量大小的指标，将直接关系到低碳经济发展的质量和有效程度。但是，如何迅速地突破我国低碳经济尚处于起步阶段的局面？如何克服制约我国低碳经济转型的困难，从而促进我国低碳经济的平稳发展和进步？根据目前我国的现状来判断，一方面要将发展低碳科技作为技术支撑，引领低碳经济的发展；另一方面则强调通过创造有效的低碳经济发展制度环境，依靠法治的力量对低碳经济发展的进行干预，依靠国家的意志和政府的力量保障低碳经济的发展。前者主要是以低碳技术研发资金不断投入为标志，从而保证低碳经济生产实体进行更新换代，后者则体现在通过制定和修订保障低碳经济发展的系列法律规范，创造出有利于低碳经济发展的法治氛围。我国顺应世界经济发展形势的需要，利用政策和法治的途径促进低碳经济的发展，总体来看，我国现有立法已经基本形成一个以减缓气候变化为中心的法律框架体系。其具体实践主要体现在以下三方面：首先，颁布和实施了一系列与低碳经济相关的法律，诸如《煤炭法》、《电力法》、《可再生能源法》、《节约能源法》等，并且在上述立法中大量规定了“命令+控制”类型的相关低碳制度，从而以国家的强制力保障低碳经济能够加以推行；其次，我国同相关国家和国际组织签署了涉及低碳经济发展的国际性条约，这些国际条约要求签署主体能够自我规制碳排放，并且在实施低碳经济有困难的情况下，可以申请合作规制；最后，制定了部分促进低碳经济发展的政策性规定，强调政府在低碳经济发展中的责任和作用，上述举措的制定表明了我国政府决心在经济模式上实现低碳经济发展的转型。虽然有诸多可取之处，却仍然存在着许多的不足，例如，法律框架体系不完善，缺乏必要的有效激励措施；片面强调责任追究和强制实施，导致相关法律之间不够协调；有关配套措施不到位，导致部分强制性措施缺乏有效性，这些缺陷不但没有起到引导低碳经济发展的积极作用，反而阻碍了低碳经济的顺利发展。从法治路径上判断，我国目前低碳经济发展的立法主要是依赖“硬法之治”，即强调命令和控制类型立法规范的运用。其首要突出特点是扩大了法律调整的范围，强化节能主体的法律义务以及重视对相关法律主体责任的追究，显示出了以国家强制力推行低碳发展的制度性压迫态势，但是相关低碳经济发展的法律制定和修改却未能充分考虑到市场行为体的主观意志，也没有考虑到规定的措施是否符合市场经济发展的阶段性，总体而言是在低碳经济立法中比较重视行政强制措施的运用；其次，立法所涉及的低碳经济发展主体过于单一化。低碳经济的运行涉及生产和消费两个领域，这需要在经济结构上对传统发展方式进行根本改革，而不能进行部分改观，但是从目前的低碳经济立法来看，却只涉及到生产领域和监管领域的主体，并没有在消费环节规定引导性机制，也没有对消费者规定相应的权利和义务；第三，立法过多地重视经济利益和竞争关系，这与低碳经济发展的最终目的并不相符。因为低碳经济的最终目的追逐的利益并非纯经济利益，更多的是生存利益。由于低碳经济包含了生存利益，而生存利益是全人类的事情，需要相关主体需要从“利他”的角度思考自己的行为，道德应该起到内化当事人低碳行为的重要作用，这也不得不要求全人类的团结合作和在发展低碳经济中充分发挥相关主体的道德自觉性，因而合作性手段和教育性措施一定要在低碳经济立法中得到充分的体现。

二、西方发达国家低碳经济发展的立法经验及借鉴

首先，西方国家普遍重视以市场化引导性机制为主要内容的软性法律规范。低碳经济发展的市场化法律规范是指，改变发展低碳经济过多地依靠政府权力反而导致市场发挥不了积极作用的局面，强调要遵循经济规律，充分发挥社会化资本的主导作用，建立多元化的投资力量，使得低碳产业成为公共物品，进而实现产业化和市场化的运作模式，建立低碳经济发展的宏观政策促进体系，寻求最有利于低碳经济发展的实现路径，利用市场力量推动低碳经济发展。在此过程中，政府转变单一指导、推进低碳经济运行的模式，设计提高低碳经济运营效率的相应机制和规范，从而达到弥补传统硬法缺陷的作用。低碳经济发展的市场化法律规范的重要切入点是将市场主体的“高碳行为”外部性转化为其内部发展的成本，使得高碳成本能够在该产品的市场价格中被真实地反映出来，相反被有效设计的市场化类型“软法之治”，则主要是通过市场化机制减少产品的自身成本，从而促进企业能够积极地削减碳排放。毕竟对于企业来说，低碳经济的实现不是通过减少生产产品数量，而是通过削减碳排放来解决的。这样通过市场化软法途径就避免了劣币驱逐良币，高碳产品驱逐低碳产品的不公平现象产生，有利于促使和激励经济主体减少碳排放。

其次，自主化类型软性法律规范在低碳经济发展中发挥重要作用。根据韦伯的观点，法律秩序之所以被认为是合法的，不仅仅是基于对这样一个合理达成的共识的设定，而且也是满足了被约束主体的需求，并且相应的主体会通过根据法律的设定达到自我遵守。此种软性法律规范，根据其法律形式上的特点被认为是合法的自主化类型法律规范。该种法律重视规范自身的内在合理性，强调在低碳经济发展过程中不同经济主体互相影响，并通过哈贝马斯所称的协商民主过程达成共识性规则，这类规则通常以宣示性规范和原则性规范加以强化和表现，在实施过程中发挥不同主体的自我遵守精神，相互信任彼此忠诚，追求低碳经济发展的目标，从而共同完成低碳经济发展的契约任务。自主化类型软性法律制度设计与哈耶克理论强调的“自发秩序”有着基本类似的内涵，同时支撑这种秩序的基础乃是个人的本质特点，即他们在依照整个群体的行动秩序所依赖为基础的某些行为依据方面的特质。这种由当事人自发调节而进行的治理行动，又被称为市场失灵的“自发解”。从理论上讲，即使在没有外部强加的条件下，无须将公地悲剧的解决诉诸政府的强制性措施，而是通过当事人内部的谈判和协商解决，这样个体间也可能产生相互合作的行为，这一均衡被称为对“公地悲剧”的“没有制度的解决”，将不合作博弈转化为合作博弈，并且形成了相应的替代性制度安排。例如，英国碳信托开创低碳产品认证的实验，公布几十种产品的碳足迹，然后由英国环境、食品和乡村事务部制定相应的基于碳信托试点项目的自愿性计划法律政策，提出由不同的经营者在商品标签上注明该产品在生产、运输和配送等过程中所产生的碳排放量，让消费者知道和了解该商品对全球变暖的负面影响，当时就有120多家商家表示愿意加入。

通过上述分析可以得知，西方发达国家在促进低碳经济发展过程中，其立法的基点在于，人类有很强的自我调整能力，社会共存的很多规则秩序是人类自我设定、自我遵守的，尤其是低碳发展有时并不需要依托世俗国家的外在强制力推行，政府只要做出引导的启示，发挥低碳经济的立法引导功能，在制定政策和法律时倾向于低碳发展，给予不同主体经济刺激和道德鼓励，自然而然会有不同企业和民众就在自利意识的驱动下，通过互动和协商设计出有效的机制和制度，并进而形成发展低碳经济的共识性规则意识，从而促进低碳公共利益的实现。在这一过程中“，低碳软法”不但没有体现出可有可无的缺陷，反而因为诸多多元化利益主体的自我约束要求的选择，促成了与道德规范相类似的低碳经济法规被强化和遵守，在实效上达到与强制性低碳硬法同样的作用。西方国家成功的低碳经济软法之治也印证了罗豪才教授对软法功能的判断，由于环境治理的运作机制依赖由众多的行动者共同组成的合作关系网络这种权威，这就要求理顺国家与社会、政府与市场的关系，因此，环境治理格局就主要依靠通过公法确定“善治”目标之后，依靠自律和社会影响力等开放协调机制发挥作用，这也是“软法”在实践意义上的法律约束力，软法属于貌似软弱，但是属于能够产生实际效力的行为规则，其作用应该在环境治理领域得到更大的发挥。

三、低碳经济发展与软法之治路径的契合

首先，低碳经济兼顾公共利益与私人利益的特征，使得低碳经济的推进型法律具有公法和私法的特点。所以，关于低碳经济发展的立法不只是体现国家的意志和利益、单纯干预和管理低碳经济的公法，更不是只立足于个人或者权利本位的私法，而应是“以公为主、公私兼顾”的法，是介于二者之间、兼有“公法”和“私法”特点，对二者进行平衡协调的一种特殊类型法。如果低碳经济发展只为维护公共利益，政府的管制措施可以非常简单，例如通过对经济活动行为进行不断监督，用下达行政命令的管制手段来约束相应主体的经营活动，对企业主体规定碳排放的技术标准和相应的碳排放总量，从而达到政府所规定的碳排放目标，政府在此也就变为低碳经济的操控者和主导者，低碳经济也就失去了经济的性质地位，而转变为一种在政治体制内运转的政治现象和政府行政行为。但是低碳经济发展毕竟和政治行为相去甚远，其自身存在公共性，但并不是单纯的公共事务，反而更多地会涉及到不同利益主体的私人事务，典型的如企业经营行为的选择和个人消费者消费行为的选择，有时公权力不应该也不能全部包揽，假如轻视企业和消费者参与主体的利益博弈，低碳经济发展的载体就转变为政府事务，最终会沦落为政府空喊的口号和宣言。因此低碳经济发展应该是开放的低碳经济发展体系与广泛的公众参与的结合，这从一个侧面道出了涉及公共利益的低碳经济发展中公民参与的重要性，公民的广泛参与也是区分传统的命令、控制、服从与被服从的管理方式，公民广泛、有效的参与是低碳经济发展的核心。

其次，低碳经济的科学技术性要求低碳经济立法必须能够立足于实践，根据本国国情对市场经济的发展变化做出快速、能动的反应。由于经济和科技的迅猛发展，围绕低碳发展的各种工艺技术呈现出越来越明显的多样性、复杂性。例如，在世界将低碳经济发展的重点关注于低碳减排技术时，美国的大学与国立科研机构却在“二氧化碳回收法”方面取得世界一流的“研究水准”。二氧化碳的回收与储藏技术是抑制地球变暖的一项独特的技术，它由两个部分组成，一是从二氧化碳的排放源有效地“分离和回收”二氧化碳的技术；另一个是把二氧化碳安全长期“储藏”的技术，相比较低碳减排技术更加具有效性。所以低碳经济立法相对于低碳技术的发展而言，立法者的认识能力是有限的，而这种认识能力的有限性，往往导致立法机关制定出来的法律跟不上社会发展的脚步，难以解决社会中不断出现的新问题。如果低碳经济发展以硬法来进行规定，固有存在明确性和统一性的优点，但作为硬法，囿于立法过程的复杂性和长期性，如果都通过传统的立法过程制定硬法，等到低碳经济发展的法律制定出来后，社会发展实际和科技水平已经发生了新的变化，法律可能从出台时就滞后于社会发展，浪费了立法资源。而软法因其自发性及灵活性的特点，则有效地避免了硬法的上述不足，从而以最小的立法资源的耗费，满足了社会转型时期对社会关系进行及时、有效地调整的需要，由于保持其自身安定性的需要。此外，硬法并不能被频繁地修改、补充来调整自身的规范内容，就会可能导致硬法之治和低碳经济的发展实际相脱节。

最后，低碳经济自身所具有的强烈道德伦理属性要求发展低碳经济应该更多是依靠自我遵守，而并非被强制。低碳经济发展涉及的法律主体和利益诉求都是多元化的，低碳经济观念的实行必须最终要在不同利益主体中得到全面自省，只有当不同的主体意识到低碳能够成为自我坚守的理念，并且这种自我内省转化为自我规制，才会使有益于群体整合的低碳观念制度得以产生和延续。根据哈贝马斯的理论，在要求个体与国家进行合作的“善治”领域，必须要探讨“回应反思”和“程序主义”的法治范式，以期通过有关程序、组织和能力的规范，来保障主体间平等对话、自主协调、均衡控制、互动回应关系的确立，推进社会系统实现民主的自我组织和自我规制。因此，如果推行低碳经济仅仅以国家的硬法形式出现，就会导致国家法律形式过于僵硬，对个人自由和社会自治限制太多，与诸多的利益主体发生矛盾和碰撞，反而不利于低碳经济的发展。这也正如哈耶克所言，秩序并非一种以外部强加给社会的压力，而是一种从内部建立起来的平衡，只有当不同的利益主体满意于由自我参与并认可的规则，缓和了国家硬法的僵硬对利益主体的限制力度，又最大限度地满足人们追求自治的愿望，才能使得发展低碳经济的规则被利益主体内在地遵守。但是自发自由的秩序并不是完全放任自流的秩序，这种秩序对于人类来说，并不称心如意。人是自为的，总是在追求一种理想的秩序，并为此而有所作为。例如国家通过在制定的软法中设计对低碳经济产品的补贴制度，从而降低低碳产品的成本，消费者就会自我选择低碳产品，反过来也就会促使企业生产的低碳化，最终将消费者和生产者的低碳行为转化为我国低碳经济发展的源动力。

四、我国低碳经济发展的软法之治

第一，就低碳经济立法的模式和名称而言，应该遵循促进低碳经济发展的方针和原则，重视低碳经济立法的引领功能，所以低碳经济立法应该采用理念法模式，而不应该在最初的低碳经济立法中过多地采用实用法模式。理念法模式作为环境立法经常采用的形式，最大的优点在于理念法自身强调环境主义理念在法律条文中的贯彻，该种立法形式要求国家相关机关，包括国家立法部门，当涉及立、改、废相关法律文件时要充分考虑可持续发展思想和生态主义的需要，在设计具体法律条文时，首要考虑的因素并不是希望通过一部法律来解决具体的环境问题，而是着重于宣扬不同主体所已经达成的共识性环境理念，然后通过国家在理念层面上进行引导，使得多元化利益主体最终通过妥协和协商实现法律所预定的目标，例如《清洁生产促进法》、《循环经济促进法》等环境法规就是典型的理念法模式，上述理念型环境法所分别坚持的就是“清洁生产”和“循环经济”等生态主义理念。与理念法模式迥然相异的实用法模式，却是在立法过程中主要强调法律规范对解决环境问题的实际效果，当不同类型的环境问题产生时，国家就推出不同内容的环境行政许可和环境管理工具，对不同主体的行为进行禁止和控制，从而实现消除环境污染和环境破坏行为的作用。结合低碳经济自身运行的要求，鉴于低碳经济的实现在某种意义上更依赖于法律主体自我理性选择的意愿，低碳经济立法的首要目的应该着眼于低碳经济发展的共识性意识培养，让低碳经济主体形成低碳生活和生产的行为习惯，这样通过理念层面的引导，即使不存在强制推行低碳经济发展的机制和规范，相应的不同主体也会以低碳标准来要求自己，并内化为自我的潜在行为习惯。所以，为了突出低碳经济的促进性意识和倾向选择，低碳经济立法适宜的名称应该是《低碳经济促进法》，立法目的、原则等宽泛性条文应该为社会主体广为接受，属于低碳发展的共识性认同情境预设，主要用于贯彻低碳经济的生态主义环境理念，该理念能够容易引起社会主体的共鸣，并转化为外在的一致低碳行动力。

第二，低碳经济立法所实施的法律制度要体现协商性和民主性，应该摒弃僵化的硬法约束特质，赋予低碳经济主体进行理性选择的权利，并且利用软性制度蕴含激励性和引导性利益的优势，鼓励低碳经济主体走自我约束和自我低碳发展的道路。在低碳经济发展立法领域，相应的软性法律制度应该重新界定国家和社会的相互作用关系，尊重和促进低碳经济主体的自治、自生和自新能力，激励不同的利益相关主体来分担低碳经济发展的不同角色，承担在低碳经济发展中的不同作用，鼓励更多的主体参与低碳经济发展并积极促成政府与低碳经济主体在低碳领域更多地合作；低碳经济立法中的软性法律制度应该使得公与私的低碳实施主体能够发挥各自特长，依照伙伴关系来共同调控各种行动和职能，例如企业可以依靠自愿，通过企业和企业之间、政府和企业之间、企业与消费者之间的利益博弈，达成不同类型的非强制性低碳经济发展的规范和章程，其中包括企业主体之间、企业与政府之间、企业与公众之间签订的自愿性减少碳排放合作协议等，遵守这些协议能促进不同主体自身利益的实现，各个利益主体自然会自觉维护规则的软性效力，最后实现低碳经济发展的愿景。首先，在低碳经济发展的宏观控制领域，大力实施针对低碳发展企业主体的财政、税收激励性立法举措；其次，在低碳经济发展的微观影响领域，主要针对低碳消费方式的低碳立法促进方面，使人类消费行为与消费结构更加科学化，着力解决人类生存环境危机，其实质是形成以“低碳”为导向的一种共生型消费方式，使人类社会这一系统工程的各单元能够和谐共生、共同发展。通过加强低碳消费生活立法，倡导消费者在消费时选择未被污染或有助于公众健康的绿色产品，引导消费者在消费过程中注重对垃圾的处置，不造成环境污染，鼓励消费者转变消费观念，崇尚自然和健康，并且注重环保、节约资源和能源，实现可持续消费。

第三，低碳经济立法对政府责任的规定应该具有明确性和具体性，最主要的是强化政府的低碳经济发展义务和低碳标准推行责任。传统环境立法中重政府环境权力、轻政府环境义务的错误倾向容易导致在现实生活中重管制、轻服务，也是环境立法在调控政府第一性环境责任内部关系方面的失误，会造成政府环境权利和义务的失调，导致政府官员放松搞好环境保护工作的责任感和义务感。为了避免这种负面影响，在低碳经济的立法中要避免因为低碳经济法规缺乏对政府行为的有效规制而引起政府责任缺失的漏洞。因此，这就需要在低碳经济软性立法中，强化地方政府对于低碳经济发展的主要领导负责制和严格的目标责任制，无论是监督机制还是责任追究机制都要切实可行，保证低碳经济的发展这一公共利益能够与政府目标相一致，低碳经济立法目标的实现能够和政府运行过程相契合。另外，尤其对地方政府要规定相应的低碳教育责任，确认政府对公众有相应的低碳经济发展知识和技能的培养义务，通过相应的教育活动促进公民产生和维持低碳发展的责任感以及正确的低碳生活决策能力，规范本地域低碳教育的机构队伍建设、经费投入和奖励，从而提高公民的环境道德水准，并内化为公民的低碳发展自觉意识，使人类社会由高碳文明时代开始迈入低碳文明时代。

第四，低碳经济立法所选择的软性手段应该具有现实意义上的实施性和保障性。低碳经济的硬法推进机制是以政府的禁止和许可为后盾，而软法却排除了上述硬性条件，使得软法有了自治性和合理性的内核，但是同样为了保障低碳软法性质不至于脱离法律属性之外，也需要必要的监督机制。低碳经济软法的监督机制应当包括外在监督和内在监督两个层次，外在监督力量主要包括国家的强制力和社会的舆论力量。国家强制力的监督主要是承认软法的法源地位，使其可以成为环境执法或者司法的根据，或者在无具体环境法律规范可以适用的时候，低碳经济软法发挥其一般性、原则性优势，可以被比照援用；而社会舆论监督力量可以使得低碳经济软法的认可主体处于公众的关注之下，尤其是相应主体在承担社会较高环境美誉评价的时候，自身也应该承担相应的低碳发展义务。低碳经济软法的内在监督主要强调低碳经济软法规制对象的自我监督机制，尤其是行业共同体之间的监督，这就必须承认行业共同体的章程和协定的法律效力属性，一旦某一行业共同体成员违反行业标准和共同低碳协议，其他的行业成员则可以起诉其违约或者强制要求该成员必须履行低碳标准和共同义务，否则该成员体则不应该继续享受共同体所赋予的优惠政策，同时在条件具备的情况下也可能承担更重的惩罚性责任，这符合权利义务对等的本来含义。

五、总结

我国选择“软法之治”作为低碳经济发展的主要法治道路，无论对低碳经济的立法理论还是对现实中促进低碳经济的实际发展都将具有重大意义。低碳软法所特有的灵活、开放、自愿等特点，更能与社会调整频繁和社会变化多样的要求相一致。低碳经济软法之治进入我国环境治理领域，也体现了我国治理模式从环境统治向环境治理的转变过程，是治理主体分散化过程的必然结果。低碳软法的运作过程因为众多主体的参与且不同主体在低碳经济发展过程中积极发挥自身积极性,相较而言，法律实施成本更低，不同利益主体间的社会关系更加和谐，避免了众多冲突的产生，节省了社会资源成本，与低碳经济发展的价值追求相一致。可以说，以低碳经济软法之治作为法治道路更有利于生态文明的进步和实现。

作者：傅学良 邓剑光 单位：上海对外经贸大学法学院