电影审查制度实施的必要性

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随着科学技术和传播手段的飞速发展，出版自由的外延也在发生着变化，出版物不再限于报刊和书籍，发行自由也是出版自由的应有之义。而无论是艺术创作的自由还是出版自由，都是表达自由的具体形态。所以，我们可以认为，电影实质上是公民表达自由的物质载体。表达自由是公民的一项基本权利自由，它是指公民在法律规定或认可的情况下，使用各种媒介或方式表明、显示或公开传递思想、意见、观点、主张、情感或信息、知识等内容而不受他人干涉、约束或惩罚的自主性状态。［1］19“在西方法学理论和宪法学中，表达自由被看作公民‘最根本的权利’或‘第一权利’是其他自由权利的‘源泉’，又是其他自由的‘条件’。”［2］马克思也曾深刻地指出，“发表意见的自由是一切自由中最神圣的，因为它是一切的基础”［3］。在市场经济条件下，电影的制作、发行和放映虽然有获取经济利益的目的，但客观上也是编剧、导演和演员等权利主体向社会公众传递思想、意见、情感的方式，是行使宪法确认的公民基本权利。

我国设立电影审查制度的宪法意义

既然电影是公民传递思想、表达意见的物质载体，而对其内容进行审查并加以甄别，是否有侵犯公民基本权利之嫌呢?我国设立电影审查制度有无必要呢?正如美国联邦法院大法官霍尔姆斯指出:“自由从来不是绝对的，像其他权利一样，关于言论出版自由的权利是有限制的，就是说，它的自由行使意味着一个有组织的社会的存在，一种公共秩序的存在，没有这种秩序，自由就会被滥用，或者丧失殆尽。”［4］因此，政府必须对表达实施限制。电影的制作和发行作为公民行使表达自由的具体体现，同样也不能是随意的，电影所表达的内容必须要受到一定的限制。但限制的范围是什么呢?这就涉及表达自由的界限问题。根据传统宪法理论，表达自由的界限包括两个方面。一是公民行使表达自由时不得损害社会和国家的公共利益。对社会公共利益的损害一般包括对社会道德的腐蚀、对社会所公认的道德标准信仰构成挑战或对宗教信仰的诽谤、诬蔑。而国家利益对表达自由的限制，一般要求表达自由不得泄露国家机密，煽动政变或叛变，教唆犯罪等。二是不得损害公民个人和法人利益的界限。表达自由的行使必须充分尊重他人的私生活领域的独立性、自主性;不能够未经他人同意披露他人隐私，不能侵犯他人的著作权等知识产权;更不得侮辱、诽谤、诬蔑他人以损害他人的利益。因此电影作为表达自由的体现，出于不损害社会公共利益和公民个人利益的考虑，必须由政府机构对其内容进行审查。具体到中国的电影审查制度，我国对电影内容的审查集中规定在《电影管理条例》和《电影剧本(梗概)备案、电影片管理规定》这两个法律文件之中，其中规定的电影片禁止载有的内容和应删剪修改的内容总共有十九项。对这十九项规定进行分类，我们可以看到，绝大部分禁止和应删剪修改的内容都涉及国家利益和社会公共利益，只有一项涉及公民个人的利益，即禁止电影载有“侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的”内容。这也和电影的本身的特性有关。因为电影一旦公开上映，面对的是成千上万的观众。而且现代电影将编剧、导演和演员所要表达的主题和情感用视觉形象和听觉效果展现出来，能够直接地对观众的感官产生强烈冲击，进而对人的精神和思想产生强有力的影响，这与针对小范围人群或是个人的用语言和文字所进行的表达是截然不同的。例如对一个男孩来说，是否具男子气概是个令人困扰的问题，他会记得约翰•韦思和蒙哥马利•克利夫、梅尔•吉布森和克拉克•盖博，或是艾迪•墨菲和西德尼•波埃特的形象，当他要选取“正确”的男性行为时，毫无疑义地会参照这些形象。［5］因此，电影不仅仅具有娱乐大众的功能，更会产生巨大的社会效应，甚至一定程度上影响人们的价值观。所以，电影的内容涉及社会公认的道德标准或者国家的法律法规等，即关乎国家和社会公共利益时，在采取表达方式时应该谨慎。随着中国近年来经济的飞速发展，对外开放的进一步深入，人们接触到了更多的新鲜事物，新的社会问题和社会矛盾也不断凸显，如何在社会转型时期弘扬健康向上的社会主义道德观和价值观是一个重大课题。中国的电影审查制正是将国家利益和社会公共利益的维护作为制度基础，在充分保障制片人和发行商的创作和发行自由的同时，对影片的内容予以一定的限制。限制是手段，而不是目的。电影审查的最终目的是为了保障社会公益和公民个人的合法权益，以实现整个社会的和谐稳定。因此，我国电影审查制度的存在有其重要的宪法意义。

对我国电影审查制度之检视

(一)我国现行的电影审查制度

我国的电影审查制度确立于1953年，即由电影局、文化部、以及相关部门对剧本、影片进行的常规性审查。但之后相当长的一段时期内，由于在计划经济体制下电影没有商品化，因此完全丧失了娱乐大众的功能，成为意识形态的工具，这时的电影审查也只是政治审查。改革开放以后，特别是实行社会主义市场经济体制以后，我国出台了一系列的关于电影审查的法律法规，对审查机构、审查标准也不断地进行修改、完善。目前，我国的电影审查所依据的法律文件主要有两个，即《电影管理条例》(以下简称《条例》)和《电影剧本(梗概)备案、电影片管理规定》(以下简称《规定》)。这两个法律文件都列专章对电影审查予以了规定(《条例》第三章，《规定》第三章)。其中，对电影的审查审查机构、审查标准和审查程序等作了详细的规定。其中，审查标准这是电影审查制的核心，分为电影禁止载有的内容和应删减修改的情形。《条例》第二十五条规定了十项电影禁止载有的内容。《规定》第十三条再次强调了《条例》第二十五条的禁止性规定，同时在第十四条中明确列出了九项应删减修改的情形。

(二)我国电影审查制度的缺陷

1.相关立法的层级太低。从两个法律文件的制定机关来看，《条例》属于国务院制定的行政法规，《规定》属于国务院直属机构国家广电总局制定的部门规章。而且纵观以往的有关电影审查的法律文件，也都是由国务院和国家广电总局制定。而电影所具有的基本权利属性，使对电影的制作和发行的限制和禁止必须由法律来规定，即必须由全国人大或全国人大常委会制定有关电影审查的法律。根据法律保留原则，对公民基本权利的限制只能由国家立法机关通过制定法律的形式来进行。我国《立法法》第八条也对此作了明确规定。电影的制作和发行自由作为表达自由的一部分，是公民行使其基本权利的表现，必须要充分保障，对其的限制和禁止必须慎之又慎，因此要由效力等级更高、制定程序更复杂的法律来规定。

2.法规规定的缺陷。根据前文所述我国电影审查制度的基本原则，笔者认为现有法规的规定存在下列问题。

(1)限制性规定太宽泛。《条例》和《规定》中对电影审查标准的规定缺乏准确性。很多限制性规定都是原则性的，导致限制的范围太大，太宽泛。例如《规定》第十二条:“国家提倡创作思想性、艺术性、观赏性统一，贴近实际、贴近生活、贴近群众，有利于保护未成年人健康成长的优秀电影。大力发展先进文化，支持健康有益文化，努力改造落后文化，坚决抵制腐朽文化。”这一规定太过原则性，“思想性、艺术性、观赏性统一”如何判断?是否只要影片缺少其中“一性”就会被“枪毙”?而对文化的定义更是一个难题。先进文化和腐朽落后文化如何界定?又例如《条例》第二十五条第十款和《规定》第十三条第十款规定，电影禁止载有国家法律、法规和国家规定禁止的其他内容。这个“其他内容”显然范围过大，无法把握。将如此原则的规定作为审片的标准，使得影片“违禁”的可能性无限放大，直接导致许多优秀影片无法通过审查。如在78届奥斯卡奖评比中获得三项大奖的《断背山》因为同性恋题材而无法在内地公映，而同性恋作为一种文化现象早已被世界各国所承认。

(2)立法规定太模糊。《条例》和《规定》中对电影审查标准的规定不明确。两个法律文件中对应禁止载明和删剪修改的内容作了十九项规定，但每一项规定在文字表述上都缺乏细化，使得审查机构在审查时随意性太大。比如有涉及淫秽色情的内容必须删剪修改，而何为淫秽色情?判断标准是什么?法条并没有给出详细的解释。这样就会给审查机构很大的裁量空间，导致某些影片有明显的色情暴力镜头而没有被禁。如《无极》《满城尽带黄金甲》《夜宴》都有许多强烈暴力场面、描写和裸露镜头，却没有被删剪。而有些影片因为有一两个所谓的色情镜头而被删剪或禁止上映。正如全国政协委员、著名导演冯小刚质疑中国的电影审查制度时说:“纽扣解到第几粒才算是色情?正因为缺乏法律的界定，所以导演们才会不断地尝试，稍有不慎就会触电中招。”

(3)限制手段的单一性。审查机构依据审查标准对电影审查之后即作出删减修改的决定，制片方没有选择余地，只能对影片作出删剪。这样的后果是影片的艺术性可能因为删剪而大打折扣，而观众也因为影片的删剪无法全面的了解影片所要出传达的信息。删剪固然是出于维护公共利益以及保护未成年人身心健康的需要，但观众是一个多层次年龄结构的人群，观众群中的成年观众对影片情节有自己的判断力和承受力。因此，单纯的删剪对电影工作者意愿的合法表达造成极大影响，也使观众观影受到影响。

(4)缺乏审查之后的救济。《条例》和《规定》都没有对制片商如果不服审查结果如何救济作出规定。无救济即无权利。在法律授予当事人的权利遭到侵害时，行政机构或法院假如不能提供及时而有效的救济，则这种权利对当事人毫无意义。由于电影审查实质上是行政行为，因此，当制片商作为行政相对人对审查结果不服的，应当有权向法院起诉行政诉讼，或向上级行政机关提起行政复议，而现有法规对这一问题没有规定。

完善我国电影审查制度的建议

(一)重新确立我国电影审查应遵循的基本原则

不可否认，对电影设限是必须的，但如何实施限制，自由和限制的临界点在哪里是个值得讨论的问题。针对电影这一特殊的表达自由，笔者认为我国电影审查的原则应包括以下几项。

1.绝对禁止原则。即电影中的某些内容严格限制，绝对禁止。正如布伦南大法官在“罗斯诉美国”一案中，主张只有具有社会价值的作品才应受宪法的绝对保护。具体到电影，如果载有诽谤的、煽动即刻具体的武力暴动的、侵犯他人隐私的等，必须绝对禁止。

2.禁止法律模糊原则。这一原则也可以被称作明确性原则。它要求法律必须具有足够的清晰度，即法律必须明确地规定公民应当遵守的行为规范，使其避免受到法律的制裁。涉及表达自由的法律，被要求符合更为严格的标准。此类法律绝不能给予执法者过多的自由裁量权，使他们得以排斥持有他们厌恶的观点的人。此类法律绝不能语义模糊，使人们因恐惧犯法而不敢运用受保护的自由权。美国联邦最高法院在“温特斯诉纽约州案”(1948年)对于谴责“亵渎的”电影的法律以其规定模糊而判决违宪，予以推翻。［1］219某种程度上，“内容中立的”法律不合理地阻断了表达的途径，从而事实上限制和剥夺了表达自由。［6］这里的“内容中立”指的是法律对禁止和允许不置可否，语焉不详。因此，在电影审查制度上，法律对相关的禁止或者限制的规定必须明确，不能模棱两可，限制审查机构在审查时的自由裁量权，使电影工作者的表达自由受到更好的保护。比如美国电影审查早期曾经规定过接吻不得超过的时间单位;日本也对演员服装的裸露程度进行过明确的规定。

3.禁止限制过宽原则。这一原则也可称为准确性原则。它要求有关表达自由的法律规定不得过于宽泛。限制的范围、标准没有边际、过于宽泛的法律，对于表达自由是极大的威胁，往往从字面上就会被判定为违宪。如美国的一项法令规定，对放映带裸体画面电影的任何汽车露天影院，如果从街道即可看到其银幕，就构成妨害公共利益的行为和刑事犯罪。这项法令被裁定为过于宽泛、违反美国宪法第一条修正案，从而无效。因此，笔者认为，遵循这一原则的重点就在于对电影内容的限制性规定上，只能针对影片本身的具体影像，而不是针对影片的文学性情节的概括。

4.利益衡量原则。这一原则要求在处理相互冲突的各种利益时，要衡量、比较它们的轻重、大小。哪—方的利益占有较大地位，则其利益受到保护，与其对抗的利益就要受到限制。如果公共利益与表达自由产生冲突，作为裁判方的公权力机关应根据当前的形式，对两者进行比较、衡量，分析限制与不限制表达自由所取得的利益何者为大。如果社会公共利益大于表达自由，则对后者加以限制;如果相反，则保护表达自由。因此，电影审查机构在审查时，要将影片所要传达的信息与其可能侵犯的社会公益相比较，何方利益为大，再采取相应的措施。笔者认为，只要影片内容没有损害国家安全、宗教信仰自由以及他人的名誉权、隐私权和著作权，就不能被实施限制。

5.较少限制手段原则。它要求在限制表达自由时，在多种限制手段中，必须选择限制最少、最轻或最小的手段，尽量减少对表达自由的限制，即通过选择较缓和的限制手段就能够达到限制的最终目的。这是为了防止国家权力对于表达自由的过度束缚。而政府机构对电影进行审查之后，要求制片方删除或修改影片的内容，将极大地影响编剧、导演和演员对影片的主题和含义的表达，因此采取删除或修改的限制方式必须谨慎。

(二)结合我国电影审查的规范现状，将上述基本原则体现到具体立法中

首先，完善现有法规的规定。一是对《条例》和《规定》中有关审查标准的规定予以简化和细化。将原则性的规定去掉，将规定模糊的条款予以细化。如对影片中出现的色情、暴力和恐怖镜头予以适当的界定，对镜头的次数、时间予以详细规定等。二是规定救济条款。应当添加当制片商对审查结果不服时如何采取救济方式的规定。应将诉讼方式和提起行政复议的方式列为法定的救济方式。其次，将制定《电影审查法》提上立法的议事日程，将涉及表达自由这一公民基本权利的电影制作和发行，纳入到国家法律调整的范围之内，使公民的权利得到更好的保障，彰显政府对人权保障的决心和信心。

(三)引入电影分级制

电影分级制是许多西方国家在对电影公映之前对其所采取的管制方式。由于国情不同，各个国家的做法也不尽相同，但通过电影分级，都收到了良好的社会效果。结合我国的具体国情，笔者认为我国应采取电影审查基础上的分级制度。审查是分级的前提，并不是所有的影片都能公映。对影片载有严重有损国家安全和领土完整、侵犯宗教信仰自由和有侮辱、诽谤他人等内容的，是绝对不能公映的。在这一前提下，针对影片的镜头特征，结合法律法规中的分级标准，对影片进行分级。通过审查之后的分级，使观众观影和电影放映有了一个共同标准，杜绝了不良放映商利用“少儿不易”吸引眼球，净化了放映环境，同时杜绝了单纯删剪影片或禁止公映给制片商和发行商造成的经济损失。因此，电影审查基础上的分级制比单纯地删剪影片内容更具人性化，能收到更好的社会效果。但如何制定分级标准，在现有的市场环境下如何推行分级制是值得深入思考的问题。（本文作者：汪地彻 单位：河南科技大学法学院）