新型建设工程保理业务法律风险防范

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随着市场环境的变化，尤其是对房地产行业的调控政策愈加严厉，传统的保理业务也随之发生变化，保理业务正逐渐从施工企业的融资方式转变为业主的融资方式，这成为缓解业主支付工程款压力的一种融资手段。从建筑施工企业角度出发，如何应对新型建设工程保理业务、如何防范其中的法律风险，值得探讨。

保理业务概述

保理与建设工程保理的基本概念。保理业务一般具备三大要素：一是真实的基础交易及应收账款；二是应收账款债权的转让；三是银行或商业保理机构提供的其他保理服务内容。其中应收账款债权的转让是保理业务最为核心的要素。建设工程保理是将保理业务模式引入建设工程领域，多见于银行等金融机构受让项目施工单位与发包人的应收账款，向施工单位提供应收账款融资、账务管理、账款催收、承担坏账风险等金融服务。建设工程保理业务具有融通资金的性质，符合企业想要缩短工程款回收时间的需求，在一定程度上会缓解施工企业资金短缺的压力。保理业务的主要分类与基本法律关系。保理业务从不同角度可以作出不同的分类，在实践操作中，目前使用比较多的是公开型无追索权保理。民法典规定，对于无追索权保理，保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权，保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分，无需向应收账款债权人返还。无追索权保理对于基础交易的要求一般比较高，如要求基于基础交易关系的应收账款没有瑕疵与争议，债务人仅将其信用风险转嫁于保理人。保理业务的基本法律关系可以从保理业务的核心要素来分析，应收账款债权转让涉及了三方当事人，即债权人、保理商（银行或商业保理机构等）以及债务人。

新型建设工程保理业务的特点

发起方由供应商（施工企业）转变为债务人（发包人）。传统保理业务通常是供应商为缓解自身周转资金不畅而向银行或保理商发起的一种融资方式。然而在新型建设工程保理业务中，发起方由供应商（施工企业）转变为债务人，即发包人。发包人主动发起保理业务的内在动力是为缓解自身的资金压力，例如某发包人欠施工企业工程款，但由于发包人资金紧张，希望延期支付，为此发包人可以与施工企业、保理商约定，由施工企业将其上述应收账款转让给保理商，保理商收取一定的费用。虽大多采用无追索权保理，但仍存在回购情形。在新型建设工程保理业务中，虽然大多采用的是“公开型无追索权保理”，但这并不意味着施工企业在收到保理商支付的应收账款转让款后就能“落袋为安”。仔细研究此类公开型无追索权保理合同，我们可以发现在合同中约定了回购条款，且触发回购的主动权也往往掌握在保理商手中。如深圳某保理商的《应收账款转让合同》中约定：“如基础交易合同项下发生转让方违反其在本合同项下做出的陈述、保证及义务（含商业争议）等违约情形的，受让方有权根据本合同约定要求转让方承担损害赔偿、回购、返还已付融资款及相应利息等违约责任。”嵌套保理的应收账款资产证券化。随着更多商业保理机构参与到保理业务中来，建设工程保理业务被更多地嵌套进供应链金融中，成为其中的一环。出现这种趋势的原因主要在于两方面，一是保理商（主要是商业保理机构）自身资金压力较大；二是保理商为最求利益最大化，通过应收账款资产证券化获取资金利差收益。（见图1）债权人（施工企业）只是其中的一个环节，主要作用是把应收账款转让给保理公司。债权人既不是保理的发起方，也不是唯一受益的一方，其实是配合发包方或保理商融资而进行的一项交易活动。

新型建设工程保理业务中存在的法律风险

在交易构架中处于被动地位，不具有话语权。新型保理业务的发起方往往为发包人。尤其在项目招投标阶段，发包人往往在招标文件中即要求施工企业承诺，同意发包人采用保理/ABS供应链金融模式支付工程款。此时，施工企业通常处于被动地位，要么对招标文件中的上述条款作出响应，要么放弃投标，却无法和发包人就保理或ABS供应链金融进行实质性谈判。而在项目合同谈判、签约阶段或者在项目合同履行阶段，发 包人也能利用自身的优势地位，或者利用施工企业急于收取工程款的心理，要求施工企业配合其变更合同支付条件，改为采用保理/ABS供应链融资方式支付工程款。鉴于发包人的业务发起人身份，其往往掌握着保理商的选择权以及保理业务交易架构的设计权。施工企业的被动地位经常会让自己面临巨大的风险，保理交易架构、保理合同条款、保理商的选择权与决定权均掌握在发包人手中，发包人为保护自身利益最大化，一定会作出对自己最有利的选择，同时为施工企业设定各种义务与限制，或将大部分风险加诸于施工企业身上，使得施工企业的权利与义务严重不对等。应收账款债权回购风险。无追索权保理是新型建设工程保理业务中采用较多的一类。这一类型的保理意味着保理商会承担更大的风险，如发包人无法支付或无法足额支付已转让的应收账款的，保理商无法向原债权人追偿，而只能自己承担这一风险。但在实践中其实不然。如果仔细研究保理合同条款，会发现保理商往往会在其保理合同模板中约定保理相对方的回购义务，即在满足特定情形时，保理商有权就特定一笔应收账款停止无追索权的保理服务，并要求应收账款转让方向保理商回购其受让的该笔应收账款。如某保理合同约定，对于因买方（发包人）信用风险导致不能还款时，保理商自行承担无法还款的风险，不再向施工企业追索，但若因施工企业与发包人之间存在商业纠纷导致买方（发包人）不能还款时，保理商有权向施工企业追索，要求施工企业根据合同约定回购该笔应收账款。合同中对于商业纠纷的定义往往也作宽泛理解，买方（发包人）与施工企业之间在履行施工合同中发生任何口头或书面争议均被定义为商业纠纷，因此在合同履行中，很容易触发回购，导致施工企业不得不将收到的工程款返还给保理商。发包人或保理商再融资失败的风险。法理上通常将保理业务定性为应收账款的转让，但新型建设工程保理业务却突破了这一定性。保理业务被嵌套进供应链金融，作为其中的一个环节，通常多项应收账款被转让至保理商名下后，保理商将其打包成一项资产支持专项计划后公开发售，即所谓的资产证券化。同时，发包人或保理商会将该资产支持专项计划与保理业务设计成一个完整的、相互关联的交易结构。保理合同中也通常写入特定条款，将资产证券化是否成功作为保理合同的前提条件。若资产证券化失败，施工企业必须按合同约定履行回购义务，重新收回应收账款债权，并将应收账款转让款返还保理商，施工企业承担了整个资产证券化是否成功的全部风险。

风险防范措施

积极争取主动权与话语权。施工企业虽然处于弱势地位，但这并意味着在新型建设工程保理业务中施工企业只能“有求必应”。施工企业应当认真研究新型保理业务及保理合同条款，利用一切条件，积极争取主动权与话语权。推荐使用自己熟悉的保理商或信誉良好的保理商。在新型建设工程保理业务中，施工企业应尽量争取使用自己的保理商，或者尽力争取使用信誉较为良好的保理商，因为保理商的信誉和能力直接关系到施工企业是否能够顺利获得应收账款债权的转让款。在实践中，施工企业并非完全没有谈判权。如在合同履行过程中，发包人提出变更原合同支付条款，改为以保理形式支付工程款，此时施工企业可以利用发包人急于变更合同的心理，与其展开谈判，要求使用自己熟悉的保理商或者信誉良好的保理商，变被动为主动。以所在企业为例，某大型房地产开发商在合同履行过程向所在企业提出剩余合同价款以保理方式支付，并指定了保理商。该保理商提供的保理合同文本中存在回购条款，且触发回购的情形较多，对所在企业极其不利。然而所在企业在与业主谈判过程中利用了业主急于谈成的心理，对保理合同文本作了较大修订，将所有回购条款删除。如此既符合了业主的要求，又充分保障了自身的利益。而合同签订阶段，本来就是双方就合同条款进行谈判、博弈的过程，此时施工企业可以合理设计谈判策略，从而达到使用自己熟悉的保理商或者信誉良好的保理商的目的。即使是在招投标阶段，施工企业也并非完全没有谈判机会，因为通常在招标文件中仅对以保理方式支付工程款作出原则性约定，而不会对其具体操作方式作出明确约定，因此即使施工企业在投标文件中作出了实质性响应，也只是承诺同意发包人采取保理方式支付工程款。具体采取何种操作模式，选择哪家保理商等具体条款完全可以在合同签约阶段与发包人进行谈判。推荐采用自己的保理合同模板。保理合同之于保理业务的作用不言而喻。保理商与施工企业之间的权利义务均通过保理合同来平衡。掌握了保理合同的起草权，相当于在话语权上具有了一定的优势。因此施工企业应当尽量争取保理合同的起草权，或者推荐在保理业务中使用自己的保理合同版本。同时，施工企业也应当在熟悉保理业务的基础上，尽量在保理合同版本中注意双方权利义务的平衡，合理分担风险。坚持采用无追索权保理模式。在新型建设工程保理业务中，无追索权保理模式显然更有利于施工企业。因此，施工企业应当将使用无追索权保理作为自己的底限。

实践操作中，不能仅审查保理合同名称是否为“无追索权”保理，更应当关注保理合同条款，认真研判条款内容是否实质上符合“无追索权”模式，尤其注意合同中有关回购条款的内容，防止虽形式上为无追索权保理，但保理合同约定了多种回购情形，实质上仍然为有追索权的保理模式。对于施工企业来说，如果保理业务中不存在任何回购情形肯定是风险最小的，但在实践中难度较大，保理商出于保护自身权益的考虑往往不会接受。因此，施工企业可以采取的措施一是在保理合同中尽量将回购的情形及范围约定明确，避免合同条款约定过于模糊从而到时在履行合同时产生纠纷；二是尽量将回购的范围缩小。在约定商业纠纷情形下的回购时，施工企业一是要明确约定什么是商业纠纷；三可以对商业纠纷作缩小解释，仅在发包人与施工企业之间的争议进入诉讼或仲裁阶段时，才将其视作保理合同中的商业纠纷。如所在企业的部分保理合同中约定了“本合同商业纠纷是指发包人与承包之间已经进入诉讼或仲裁等司法程序的争议部分”；四是与保理机构洽商保理付款方式，比如，可采取每付一笔款项前，由发包人与承包人共同签署“发包人与承包人对本期支付的工程款项下没有任何争议”的相关证明文件，作为付款前提，以规避未来的回购风险。坚持保理业务的独立性。在实践中，要坚持保理业务的独立性，将其作为应收账款转让业务来操作。尤其要关注保理合同中将保理业务作为供应链融资的一环嵌套入资产证券化环节的相关条款，尽量避免出现以上条款，从而防止施工企业承担整个资产证券化是否成功的风险。明确约定融资费用方面的成本承担原则。在实践中，若采用保理方式支付工程款，必然会产生额外的融资费用，如支付给保理商的保理费、资金贴息等费用。这部分新增成本的承担原则应当在相关合同中约定明确，否则事后容易引发纠纷。

作者：顾莅姣 单位：上海建工集团股份有限公司