改革与宪法冲突及协调

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摘要：改革与宪法的矛盾冲突是一种难以避免的客观现象。这种矛盾冲突一般表现为：制宪过于超前，脱离社会生活的实际；制宪过于滞后，宪法整体或部分落后于社会现实。导致改革与宪法矛盾冲突的主要原因是：制宪者理性认识能力的非至上性和社会生活的流变性，宪法政治工具主义以及政策大量入宪的影响。协调解决改革与宪法矛盾冲突的基本途径是强化宪法的规范功能，严格依宪执政，建立专门的国家宪法法院，强化对宪法实施的监督。

关键词：改革；宪法；冲突；协调

改革是一场改造中国经济、政治、文化、社会生态环境的革命，是一个调整现有利益格局，重塑十几亿中国人思维模式、生活方式的过程。改革的革命性与宪法的稳定性、权威性之间所固有的张力决定了全面深化改革与严格依宪执政之间必然会出现各种矛盾和冲突。如何强化对各种改革举措、改革行为的合宪性控制，在法治轨道上全面推进改革，最大限度地凝聚改革共识；如何解决改革中可能出现的合宪性争议，应对某些可能突破宪法底线的改革；如何协调改革与依宪执政之间的矛盾和冲突，是当下中国必须解决好的一个现实问题。

一、改革与宪法相互冲突的客观必然性

（一）改革与宪法相互冲突的表现。

从某种意义上讲，不同性质、目的、形式和程度的改革在任何国家、任何时代都是执政者治国理政的内容之一。“改革只有进行时，没有完成时”、“改革永远在路上”、“改革只有起点没有终点”这些论断，是站在辩证法的立场对人类文明进步历史的精辟概括。回顾历史，我们不难发现，自新中国成立以来，我国各种形式的政策修改、制度变革几乎就没有停过。这些政策修改或制度变革，在某种程度上都可视为“改革”。这些“改革”与当时的宪法之间是存在着某种矛盾或冲突的。这种矛盾冲突具体表现为：

1.制宪过于超前，脱离社会生活的实际。

例如，我国“七五宪法”和“七八宪法”在规定国家经济制度和经济管理体制时，不顾中国仍处于并将长期处于社会主义初级阶段的基本国情和这个中国最大的实际，片面追求“一大二公”，一味排除商品经济的存在，否定个体经济、私营经济的合法性。众所周知，准确判断把握国情、全面正确反映社会现实是国家制宪的内在要求，也是制宪者创制“良宪”的基本前提。宪法既要高于现实，又要反映现实。如果制宪者在制宪时片面强调宪法的前瞻性，很可能制定出与现实脱节或矛盾的宪法。

2.制宪过于滞后。

宪法整体或部分落后于社会现实，常常表现为社会现实的发展演变对原有宪法体制或宪法规范的突破。例如，我国1958年“政社合一”的行政管理体制改革就突破了“五四宪法”第六十二条的规定①；城乡二元户籍制改革也突破了“五四宪法”第九十条的规定。此外，由于不注重改革的顶层设计和运用法治思维推行改革，党的十一届三中全会以后的很多改革，如建立农村家庭联产承包责任制的改革、建立村民委员会制度的改革、推行土地使用权有偿转让制度的改革、试行选民公推直选乡镇长的改革、建立股份制和现代企业制度的改革等，都是突破当时的宪法规范进行的。

（二）改革与宪法冲突的必然性。

美国社会学家、结构功能冲突论的代表人物科塞认为，社会冲突是一种常态，它具有某种正功能。“社会整体内各部门间的失调，必然导致各式各样的冲突，冲突引起社会重组，增强其适应性，可以促进或至少有益于社会变迁”；“冲突只要不直接涉及基本价值观或共同信念，其性质就不是破坏性的，而只能对社会有好处”[1]。宪法调整的是一个国家最重要、最基本的社会关系。社会冲突或早或迟都会在宪法上表现出来。在改革与社会急剧转型时期，宪法与现实的冲突会更加频繁。导致改革与宪法冲突的主要原因有：

1.制宪者理性认识能力的非至上性。

辩证唯物主义认识论认为，人类的理性认识能力是至上性与非至上性的统一，特定时空中的人们对事物的认识只能达到相对真理的水平，不能达到绝对真理的水平。对制宪者而言，也是如此。任何高明的制宪者都不是能够洞察和预知一切的超人或圣人，制定出的宪法不可能涵盖一切、预见一切、没有任何缺漏和空白。

2.社会生活的流变性。

唯物辩证法认为，事物的运动是绝对的，静止是相对的。成文宪法虽然一般都是规定了严格修改程序的刚性宪法，但宪法的稳定性不是绝对的，而是相对的，随着社会生活的变化，宪法也会不断地变化。“作为社会生活高度浓缩体的宪法与丰富多样化的社会生活之间难以达到完全一致。”[2]

3.宪法政治工具主义的“原罪”。

决断主义宪法理论认为，宪法是特定政治法权关系的制度化决断，是各种现实政治力量相互博弈、相互妥协的产物，它的制定和实施都离不开政治权力的支持。宪法存在的价值和意义，首先在于确认特定的政治权力事实，把既有的政治存在结构转换为宪法结构，使一个国家的政治生存合法化、常态化。宪政的核心问题就是把由谁掌握政治权力、如何行使政治权力等政治问题转化为法律问题。为人类实现特定的政治目标服务是宪法固有的使命，是宪法固有的逻辑指向。从这个意义上说，被当作政治工具使用是宪法与生俱来的“宿命”。“宪法必须为现实政治服务”是一个真实而非虚假的命题。因此，无论人们如何对宪法学进行“去政治化”改造，无论人们如何强调宪法学独立于政治学的重要性和在研究宪法问题时保持“价值中立”或“价值无涉”的必要性，也无论人们怎样批判法律工具主义、法律实用主义的危害性，都无法使宪法真正摆脱现实政治需要的制约及特定政治意识形态的影响，都无法令人信服地证明“宪法服务于政治”是一个伪命题，都无法从理论上彻底否定宪法的政治属性，把宪法从注定要为政治服务、被当作政治工具使用的“原罪”中彻底拯救出来。因此，当现实政治需求和改革的任务发生变化时自然就会出现宪法规范与社会现实矛盾、冲突、脱节的现象。

4.政策大量入宪的影响。

把宪法作为推行执政党政策的手段和工具、把基本国策写入国家的根本大法中是新中国制宪者们的做法。新中国第一部正式宪法——“五四宪法”就是被政策化运用的典型。该宪法不仅在序言中规定了社会主义过渡时期党和国家的总任务、总目标，而且在总纲中用七个条文（从第四条到第十条）规定了向社会主义过渡的政策、方法和步骤，充满了向社会主义过渡的目标手段规定，因而被等党的领袖们视为社会主义过渡时期的总政策、总纲领、总章程。诚然，政策有决策的果断性、执行的快捷性与灵活性等优点，但也有即时性、易变性等缺点。因此，在依政策治国而不是依宪法法律治国的背景下，主要由灵活多变的政策打造的社会现实必然与稳定性较强的宪法产生矛盾冲突。因为宪法变化的速度没有政策变化的速度快。

二、学界对如何协调解决改革与宪法矛盾冲突的争议

从宪法学的角度看，改革与宪法的冲突实质上就是静态的宪法规范与动态的社会现实之间的冲突。这种冲突是绝对的、难以避免的。对此，我国学者们的认识并无分歧。但是，对如何协调宪法规范与社会现实的矛盾、解决改革与宪法之间的冲突等问题，在我国法学界却存在两种不同的观点。以郝铁川、张千帆为代表的学者认为，在应对宪法规范与社会现实之间的矛盾冲突时要进行利益衡量，如果改革的社会价值大于宪法的规范价值，就应该秉持自然法学派“法有良法与恶法之分，宪有良宪与恶宪之别”和“恶法非法”的观点，承认宪法为改革让步和改革突破宪法框架的合理性、正当性，不应该使宪法成为推进改革的绊脚石。在张千帆教授看来，民主、法治与人权是我国现行宪法的基本原则。如果一项改革措施、改革试验迫不得已违反了宪法或法律的某些具体规定，但它符合以民主、法治与人权为中心的宪法基本精神，那么，就应该宽容它，就不应该否认它的正当性。因为在这种情况下，错不在于改革，而在于不合时宜的法律[3]。对于我国改革实践中出现的某些违宪现象，郝铁川教授则试图以“良性违宪”为之辩护。他说：“良性违宪就是指国家机关的一些举措虽然违背当时宪法的个别条文，但却有利于发展社会生产力、有利于维护国家和民族的根本利益，是有利于社会的行为。”[4]他还进一步指出，“良性违宪”是由成文法的局限性引起的，是社会变革所必需的。它的实质是对“恶法”的否定，与依法治国并不冲突。肯定“良性违宪”，就是对人民要求改革、发展的生存权和抵抗权的一种肯定[5]。而以童之伟教授为代表的学者则带着法律实证主义的倾向对上述观点特别是“良性违宪”论进行了批评。童之伟教授的观点非常明确：

（1）“良性违宪”也是违宪，同“恶性违宪”没有实质差别，同样必须追究违宪责任。

（2）“良性违宪”比“恶性违宪”更可怕，更值得人们警惕，更容易在宪法意识薄弱、不习惯法治、不少人时刻想要突破宪法“束缚”的我国社会找到市场，我们在理论上和实践上应当特别注重遏止“良性违宪”。

（3）对于改革中出现的新问题，可以经过法定程序以宪法修正案的形式解决，不可期望法外解决[6]。他还强调，违宪改革必然耽误依宪改革的时机，会付出巨大机会成本。必须坚守形式合宪的底线和有必要用合宪合法的方式实现改革目标[7]。还有学者认为，违宪的内涵是确定的，违宪的后果是法定的，判断是否违宪的标准是法律而不是政策，解决社会现实与宪法规范冲突应当以社会现实是否能够被宪政原则或制度吸纳为底线，符合这一底线的社会现实行为是合宪的；超越这一底线的社会现实行为则是违宪的，应当对其加以否定[8]。此外，致力于中国宪法学规范化、科学化的代表性学者韩大元教授、林来梵教授等也站在规范主义宪法学的立场对“良性违宪”论做了激烈的批评。韩大元教授的看法是：“任何形式的违宪尽管表现形式不同，但都侵犯宪法的尊严，是对社会共同体存在基础的破坏，不能赋予其合法性的基础。合法性要符合实定法的要求，具有有效性。违宪意味着规范与现实处于冲突状态，实际上带来深刻的合法性的危机。”“虽违宪但合理的命题本身是自相矛盾的概念，其合理性的判断标准是不确定的违宪性本身因侵犯宪法规范价值无法获得任何合理性的基础。因此，违宪合理的现象也是规范与现实冲突的表现形式，不能给予任何合理性的评价。”“在改革与宪法的关系上片面强调改革实践的价值，要求宪法无条件地为改革让路的主张是极端错误的，它不仅会带来宪法危机，而且对整个改革进程带来消极的影响。”[9]林来梵教授则对“良性违宪”论做了中肯的评价，并态度鲜明地表明了自己的观点：“让实在的宪法规范获得规范性、时效性以及规范价值的功能，是当代我国立宪主义（或宪政主义）的主要历史课题。”“宪法是国家的最高的根本大法，任何违反宪法的国家行为都必须加以否定。”[10]

三、对协调解决改革与宪法矛盾冲突的一些思考

（一）强化宪法的规范功能，严格依宪执政。

在当代中国，宪法具有至高无上的权威，但人们在生活中往往难以感受到其真实存在。这是因为当代中国的宪法距离人们的日常生活较远，还未完全成为规范主义宪法学意义上的“规范宪法”。所谓的“规范宪法”，既不是近代德国宪法学家拉班德、耶利内克所讲的法律实证主义意义上的“实证宪法”，更不是凯尔森“纯粹法学”意义上的“纯粹宪法”，而是指“规范的宪法”、“活的宪法”，是相对“非规范的宪法”、“死的宪法”而言的。所谓“非规范的宪法”、“死的宪法”，大致类似于美国学者罗文斯坦讲的那种法律效力、规范功能没有被“激活”的名义性宪法、语义性宪法。规范性宪法与社会现实高度融合，支配着政治权力的运行，规范着社会生活的全过程；名义性宪法、语义性宪法则远离社会政治生活，在现实中难起作用。为当代中国的宪法贴上名义性宪法、语义性宪法的标签是不公平、不妥当的。但是，我国宪法确实存在宪法的法律效力和规范功能没有得到很好的实现的问题。究其原因，笔者愚见，主要有以下几点：

第一，宪法自身的内在品性。一国宪法的品性、风格虽然与一国的国情、民意和历史文化传统有关，但主要的、直接的决定性因素是该国的宪法理念、制宪传统、制宪技术。在理念层面，社会主义国家普遍把宪法定性为“政治法”、“治国安邦的总章程”，把宪法当作一个包罗万象的政治文件、政治纲领、政治宣言。在制宪的传统和技术层面，社会主义国家的宪法绝大多数都规定有很多政治性、政策性的“重要东西”（主要在序言和总纲中）。这样做，宪法全则全矣，但宪法的调控力、整合力、规范力无形之中也会随之削弱。因为，“在这种情况下，宪法使用最多的部分是序言和总纲的内容，而不是宪法本身那些法律规范性内容”[11]。

第二，党和国家领导人对宪法的态度。宪法的首要功能是界定、规范、约束政治公共权力，依宪执政的主要目标是防止公权为非。因此，政治领导人特别是最高领导人是否亲近、尊崇、敬畏宪法，对人民对宪法的态度和宪法至上权威在全社会的确立具有重要的甚至决定性的影响。第三，宪法监督制度机制不健全。虽然我国《宪法》第六十二条规定全国人大及其常委会负责监督宪法在全国范围内实施，第九十九条规定地方各级人大及其常委会负责保证宪法在各自的行政区域内实施，但却没有规定如何行使监督权和履行保证义务的程序性机制以及怠于行使监督权和不履行保证义务所应承担的政治或法律责任。第四，对宪法政治的误读和本能抵制。长期以来，我国学界流行着这样一个错误观点，宪法政治就是宪政，搞宪政就是照搬西方的政治制度。这是对宪法政治和宪政的误读。这种误读，是长期妨碍我国宪法有效实施的观念障碍，它对宪法规范效力的实现所产生的负面影响可谓长盛不衰。

（二）建立专门的国家宪法法院，强化对实施宪法的监督。

中外学者开发出来的、有关协调解决宪法规范与社会现实矛盾冲突的理论、方法主要有宪法变迁、宪法修改、宪法解释，等等。但是，这些理论或方法，有的只是起到对宪法规范与社会现实冲突现象进行阐释或描述的作用，如宪法变迁理论。宪法解释、宪法修改虽然为协调宪法规范与社会现实的冲突提供了很好的思路，也是世界各国用来解决宪法规范与社会现实冲突的常用方法，但是，再好的方法或工具也要通过好的宪法监督机构和好的制度机制才能发挥作用，而且，也是最重要的，修改后的宪法或解释后的宪法还是要在宪法监督机构的有效监督之下才能得到实施。“世界上没有一部宪法，它的效力只是来自自己的规定，或是直接地来自它反映的法律现实状况。”[12]我国《宪法》第五条虽然规定了自身的最高效力和根本法地位，但宪法实施效果还有待提高。这既有宪法自身存在缺陷的原因，也有人们的法治观念、宪法意识不强等方面的原因，但最根本的原因是我国现行的宪法监督保障制度机制存在着较大缺陷，尤其是缺乏一个专门的宪法监督机构对宪法的实施进行强有力的、经常性的监督。建立专门的宪法监督机构来保障宪法的充分有效实施，是二战后世界各国的普遍趋势。受其影响，苏东剧变前的少数社会主义国家也曾做过这方面的尝试。其中，南斯拉夫和波兰都设立了向本国最高国家权力机关负责的宪法法院，并明确规定了宪法法院的职责。南斯拉夫规定宪法法院的主要职权是：受理任何单位和个人对议会、政府及其各部门通过的法律、条例、决议等文件提起的诉讼；保障宪法和法律的正确实施；解决联邦与成员之间和联邦成员之间的纠纷。而且，在联邦的组成单位——联邦共和国和自治省都设有宪法法院和维护宪法制度委员会。两者的共同职权是：维护宪法制度和法制，审查法令和规章的合宪性与合法性，监督宪法的实施。波兰的宪法法院在审理案件时虽然常常适用普通司法程序，但却是独立于普通法院之外的机构。它的主要职权是：保证中央国家机关法令、规章的合宪性，消除它们与宪法不相符合的现象；对政府法令是否合乎宪法做出裁决并责成政府修改；提请议会重新审议它认为虽已通过但不符合宪法精神的法律，但是否撤销法律只能由议会决定；解答法律问题。此外，为了加强对正部长级以上的国家领导人的监督，波兰还设立了国务法院，专门负责对国务委员会主席、部长会议主席、最高监察院院长、各部部长、各委员会主任等政府高官的行为是否合宪进行审查。1988年，苏联也在苏维埃联盟一级国家权力机构中成立了由苏联人民代表大会选出的宪法监督委员会，专门负责对包括苏联最高苏维埃主席在内的国家公职人员的活动的合宪性实施监督，还制定了专门的苏联宪法监督法来规范宪法监督委员会的组织与程序。这些曾经的社会主义国家在建立专门的宪法监督机构方面所做的探索、所积累的经验，对我国是有一定的借鉴意义的，如果因为苏东剧变事件就全盘否定这些探索和经验，那不是对待历史的科学态度，因为苏东剧变与这些探索之间并不存在直接的因果关系。确立良好的宪法监督制度，是落实宪法监督权的关键，是依宪治国、依宪执政的关键，是运用法治思维和法治方式深化改革的关键，也是解决宪法与社会矛盾冲突、实现宪法规范功能的关键。社会主义国家的政权组织形式都是从世界上第一个无产阶级政权——巴黎公社的政权组织形式发展演变而来的，具有大同小异的特点。因此，我国不妨借鉴一些社会主义国家的做法，在全国人民代表大会之外、之下，设立一个由全国人大产生、对全国人大负责的、法律地位与全国人大常委会平行的、能独立行使一定宪法监督权的国家宪法法院，专司宪法监督之职。宪法法院的职权大体是：对法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、变通规定、补充规定，甚至政党、社会团体、企事业单位等制定实施的所有规范性文件是否违宪做出判断、裁定。建议制定机关自行撤销或修改违宪的法律，否则提交全国人大，由三分之二以上多数决定是否撤销；如果法律以下的所有一切规范性文件违宪，则宪法法院有权要求其制定机关自行修改或宣布无效，否则予以撤销；对行政、司法机关的行政、司法行为，以及法律、司法、行政解释是否违宪做出裁决，并有权予以撤销；裁决国家机关之间的权限争议；审查国家机关领导人行为的合宪性；受理、裁决公民提出的侵犯公民宪法基本权利的控告。当然，这样的制度设计也是存在一定的缺陷的，不是最理想的。但是，这样的制度设计至少有以下几个优点：

首先，在全国人大之下、之外而不是之上、之内设立平行于全国人大常委会的宪法法院，既保留了全国人大国家最高权力机关的权威地位，又在不触及现行政治体制的前提下对国家权力做了最大限度的合理分工，使国家权力的配置获得了最大限度的形式合理性，有可能在有限程度上实现对全国人大特别是全国人大常委会的监督。

其次，由专门的宪法法院负责监督宪法的实施，可以大大缓解全国人大常委会备案审查工作的压力，解决全国人大常委会各专门委员会备案审查工作费力大收效小、事倍功半的问题①。

再次，司法是法院的专属权力，裁决纠纷、解决争议是法院的固有职责，由宪法法院来“司宪”，更能彰显宪法“法”的属性和国家根本大法的权威，更能增强宪法的规范性和可操作性，更能发挥宪法规范控制公共权力、保护公民基本权利的作用，更能使宪法贴近人们的日常生活，更能使人们时时处处感受到宪法的存在，从而在全社会营造出一种亲近宪法、敬畏宪法、信仰宪法、自觉守宪护宪的氛围。

参考文献：

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[11]蔡定剑.论道宪法[M].南京：译林出版社，2011：5.

[12]马尔赛文，范德唐.成文宪法的比较研究[M].北京：华夏出版社，1987：14.

作者:刘建辉 周世中 单位:云南民族大学法学院 广西师范大学法学院