风险社会下刑法治理研究

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[摘要]我们经常处于各种风险之中，这种风险不仅来自自然界，更多的来自人类自己。恐怖主义、分裂势力等，就是这种风险的具体体现。它多表现为跨国性，涉及多个国家，每个国家都是这种风险的受害者。在全球化背景下，刑法变成管理这种不安全性风险的控制工具。文章从研究风险社会本身的特点出发，对风险社会的刑法问题进行一些探索性思考，以期对这项事业提供一些有益的帮助。

[关键词]风险社会；刑法

一、风险社会的涵义

1.国内外对风险社会的研究1986年，德国慕尼黑大学哲学家乌尔里希?贝克（UlrichBeck）教授出版了《风险社会———走向新的现代性》，第一次提出了“风险社会”这个概念。此后，各国专家学者开始关注并研究这一问题，我国学者也在研究这一问题，并取得了一些具体成果。这里，有必要介绍一下贝克研究这一问题的背景，弄清楚“风险社会”这一概念的本源。

2.风险社会理论提出的背景

任何一种理论的产生，都有着深刻的历史背景，贝克的理论也不例外。1986年4月26日当地时间1点24分，前苏联的乌克兰共和国切尔诺贝利核能发电厂4号反应堆发生严重泄漏及爆炸事故，导致30人当场死亡，上万人由于放射性物质的长期影响而致命或患重病。这次灾难所释放出的辐射线剂量是广岛原子弹的400倍以上，至今仍有被辐射影响而导致畸形胎儿的出生，因事故而直接或间接死亡的人数难以估计。不仅如此，大约还有1650平方千米的土地被辐射，后续的爆炸引发大火并散发出大量高辐射物质到大气层中，涵盖了大面积区域，包括前苏联的西部地区、东欧地区、北欧的斯堪地那维亚半岛，其中乌克兰、白俄罗斯、俄罗斯受污染最为严重。这次灾难是人类利用核能发电以来最大的一次灾难。当时核电普遍被看作是一个国家科技发达的象征，也是一个国家实力的象征，世界上拥有核电站的也仅限于美国，日本等少数发达国家。绝大多数发展中国家不仅没有核电站，而且连正常的电力都比较匮乏。在此之前，人类通过美国在广岛和长崎投放的原子弹，只知道核爆炸的威力，但是对核电站的安全性能并不怀疑。切尔诺贝利核电站发生事故后，许多科学家开始认识到，科技的进步能够给人类带来巨大进步，但是另一方面，科技的进步也会给人类带来巨大的风险。尤其是在全球化的背景下，这种风险扩张速度更快，带有全球性质，这种风险一旦变成现实，它的涉及面和影响程度都将大大高于传统社会的灾难。贝克的风险社会理论，正是在这样的背景下产生的。从1986年以后全球社会发展的情况看，发生的许多事情应验了贝克的理论。

3.风险社会理论的主要观点

风险社会的概念是：在全球化发展背景下，人类实践所导致的全球性风险占据主导地位，在这样的社会里，各种全球性风险对人类的生存和发展存在着严重的威胁。在这个概念中，有这样几个关键词，风险社会产生的背景是全球化，产生风险的原因是由于人类实践，特征是全球性风险占主导地位。

（1）风险社会是人类追求自身发展过程中产生的。在人类发展的过程中，一直伴随着各种风险。有战争的风险，古今中外，在我们这个星球上不知道发生过多少次战争，每一次战争都对人类的安全和生命财产造成巨大损失。但是，除两次世界大战，这些战争都发生在局部范围内，所造成的影响也没有威胁到整个人类社会。有自然灾害风险。古往今来发生的自然灾害同样也只是限于局部地区，还没有威胁到整个人类的生存。除此之外，还有瘟疫等传染病的危害等等。人类就是在与自然做斗争的过程中，逐步掌握了战胜自然的钥匙，然而这把钥匙有时候并不掌握在掌控者手里，反过来倒成为人类生存和发展的风险。

（2）风险社会是人类面临的共同威胁。风险社会中的“社会”，不是我们所说的社会主义社会、资本主义社会等所说的“社会”，它不是一种社会形态，它是一个社会发展阶段，在这个阶段，全球性风险占主导地位。从风险的构成或者结构上说，人为风险超过自然风险，制度化风险和技术性风险等新类型风险，成为现代风险中的主要类型，具有潜在的全球性影响。在条件允许的情况下发生会产生全球性威胁。出现了可能性小但是后果严重的风险。所有这些风险，又引发了全球风险意识的形成，人类在应对共同风险上有了整体认同。

（3）风险社会是与科技的进步紧密联系在一起的。特别需要指出的是，风险社会所说的风险，是与科技的发展有着密切联系的。科学技术的高度发展，不仅提高了人类战胜自然的能力，还大大改善了人类文明和人们生活水平，但是，人们通常只是看到科技进步带来的对人类有利的一面，而对所带来的负面的东西忽略不计。其实，正是由于科技的进步，它所带来的后果也越来越难以预测和控制。正是因为如此，现代社会风险的一个重要来源，就是科技进步本身。人类发明了汽车，现在更向智能化发展，越来越智能化的东西，人类反倒难以控制。这种智能化以后可能带来的风险，是一般人难以应付得了的。一句话，人们对科技发展后果的控制能力越来越低，这就是技术风险，有些风险已经超出了人类自身的管理能力。

二、风险社会下的刑法

我国现行《刑法》是于1979年7月1日由第五届全国人民代表大会第二次会议通过，7月6日由全国人民代表大会常务委员会委员长命令公布，并自1980年1月1日起施行。1997年全面修订《刑法》后，我国先后通过了一个决定和九个修正案，对1979年《刑法》作出修改、补充。根据刑法的定义，刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，是掌握政权的统治阶级为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据其阶级意志，规定哪些行为是犯罪并应当负刑事责任，给予犯罪人何种刑事处罚的法律。这里需要注意，刑法规定针对的是某种行为是否构成犯罪，所谓犯罪行为，必须有这样几个要件：

第一，要有犯罪主体。每一种犯罪都有犯罪主体，有的是一个人作案，有的是一个群体作案，还有的法人可以构成犯罪主体。

第二，就是从主观上来说，犯罪主体对其所实施的行为及其后果，在犯罪实施前主观上已经意识到，但是为了达到目的而故意对他人身体或者财产进行侵害。当然，有的属于过失犯罪，是由于犯罪主体非故意或者疏忽大意造成的。

第三，就是犯罪主体所实施的具体的的犯罪行为，或者称为犯罪表现，如盗窃罪，犯罪人在未经物主同意的情况下，以侵占他人的财产为目的，故意把他人的财物由一个地方转移到另一个地方从而达到占为己有的目的。

第四，就是要有实施犯罪行为时主观意识中所要达到的目的所指向的具体人或物体。也就是某种具体的犯罪行为所直接指向的的对象，如人，钱物、财产等。

我国《刑法》规定的犯罪概念是：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。归纳起来说，刑法是在某种犯罪行为实施后且已经达到刑法所规定的惩处条件时才发生作用的，是一种事后的惩戒而不是前期的预防和控制。刑法法定原则是我国刑法中的一个重要原则，也就是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”换句话说，如果存在某种风险但是并没有触及刑法规定的条件，这种风险也不适用刑法来规范，尽管几年来全国人大常委会作出的有关刑法的补充规定和决定，修改编入了一些民事、经济、行政法律中涉及刑事责任的条款，增加了危害国防利益的犯罪。同时，在新出现的需要追究刑事责任的犯罪行为中，对比较有把握的，尽量增加规定，如黑社会性质的犯罪、组织进行恐怖活动的犯罪、煽动民族仇恨的犯罪、民族歧视的犯罪、洗钱犯罪、计算机犯罪、证券犯罪、破坏土地资源的犯罪等等。我国1980年《刑法》只有192条，而新《刑法》猛增至452条，但是在风险社会中，这种针对行为而不是针对行为防范的规定，恐怕远远难以应对风险社会给我们的威胁。此外，我国刑法的一个重要原则是属地原则，也就是属地管辖权原则，我国刑法规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”通过对风险社会特征的描述，我们知道，风险社会具有跨国性、全球性特点，是与科技的发展密切相关的，它是人类共同面对的威胁。显然，以一国之刑法，去应对风险社会所带来威胁，也是远远不够的。但是应对风险社会带来的全球性威胁，又必须以每个国家的刑法为主要的安全保障手段。

三、风险社会中的犯罪

风险社会下，有的风险没有变成实际的犯罪行为，有的则不仅具有极大的潜在危害，而且正在变成影响非传统安全的主要犯罪行为。从目前的情况看，这种犯罪具有反人类的性质，如当前在全球蔓延的恐怖主义威胁，极端势力和极端组织实施的反人类行为以及一些分裂组织为了达到分裂目的所实施的爆炸、袭击等行为，都是世界各国必须加以应对的全球性安全问题。应对风险社会中的犯罪，不同于传统意义上的犯罪。如前所述，传统意义上的犯罪，是在某种触犯刑法的行为实施后通过刑法所采取的惩罚性措施，而应对风险社会中的威胁，则要复杂的多。在风险社会中，刑法面临着全球化时代、信息社会所带来的挑战。

1.风险社会背景下的犯罪特点

风险社会虽然是全球性的，伴随着科技进步产生的，但是作为一种现实威胁，则是通过具体的犯罪行为来实现的，也就是说，风险社会的威胁重在防范，也需要对已经发生的犯罪依据刑法进行严厉惩处。风险社会下，由于科技进步具有全球性质，打破了国家间的界限，科技进步同样也被一些犯罪分子运用到犯罪行为中，使得犯罪行为也具有了“科技含量”，犯罪形式和犯罪手段日益多样化、复杂化。其特点是：

（1）犯罪手段升级。科技进步尤其是互联网的广泛应用，给犯罪提供了更多的手段和渠道，一些互联网平台本身就成了犯罪分子实施犯罪的工具。如金融诈骗，一些犯罪分子借助互联网平台，根据一些人急于需要资金的心里，仿制正规网站，虚假信息，诱引一些人上当受骗，诈骗受害人的钱财。2011年福岛大地震以后，福岛核电站发生核原料泄露，国内一些人就通过社交媒体我国沿海领域受到核污染的虚假信息，引起一些地区疯狂抢购食盐，导致市场混乱。这些年网络诈骗、电信诈骗时有发生，犯罪手段技术含量高，犯罪手法隐秘，犯罪手段不断翻新。

（2）犯罪团伙性越来越明显。在近年来侦破的涉及电信、网络犯罪中，一个显著特点就是团伙性强，形成了一个犯罪集团。贩毒，贩卖人口等传统犯罪都带有典型的团伙犯罪特征。而随着电信和互联网的发展，团伙犯罪日益成为犯罪的重要表现形式。在公安部查处的犯罪中，许多犯罪都是一个团伙，团伙内分工明确，各负其责，有的还以合法企业的形式出现。尤其是近年来出现的一些极端分裂分子的犯罪，更是带有团伙性、组织性。而且深受极端宗教意识毒害，对我国公共安全造成极大威胁。

（3）犯罪分子的构成发生了变化。在传统犯罪中，犯罪分子一般来说文化程度不高，缺乏一技之长，而在风险社会下，犯罪分子的文化程度之高是过去不可想象的，他们不仅是受到高等教育的人，而且还是某一专业的行家里手。如一些犯罪分子本身就是计算机方面的行家，他们可以利用计算机窃取、篡改或删除别人电脑中的机密信息，将国家政府、军队的核心机密、企业的商业秘密或公布于众、或出卖、或敲诈勒索等。这进一步说明，如果一种发明，一种技术被犯罪分子所利用，其造成的危害远远超过传统犯罪；另一方面我们也要防止一些掌握先进技术、核心技术的人利用所掌握的专门技术走上犯罪，他们如果走上犯罪的道路，给国家和集体带来的常常会是巨大的损失，产生极大的危害。

（4）有意识的报复性犯罪增多。随着我国经济社会的发展，一方面人民生活水平不断提高，人民生活普遍得到改善；另一方面，贫富差距不断扩大，造成社会不公等种种问题。与三十年前相比，现在的人普遍感到压力大，住房压力、教育压力、看病压力，以及个人成长过程中的种种压力，社会不安全感普遍增强。面对种种压力，在某些情况下，个人所遭遇到的一件偶发事件，都可能激发聚积已久的被剥夺感、挫折感，从而产生报复社会的想法或者行动。这些年，有的人采取极端手段，如投毒、杀人、爆炸、劫持等报复社会，这种风险日益增多。

2.风险社会下犯罪的主要根源

新中国成立以来尤其是经过三十多年改革开放，我国经济发展成就瞩目，已经成为世界第二大经济体，但是不可否认，我国当代社会所面临的风险，也是历史上所没有遇到过的，这种风险不仅来自国家安全方面的挑战，更来自于我国内部经济结构调整，收入差距扩大等所带来的内部风险。各种风险叠加，交互影响，说我国进入风险时代并不过分，这也成为诱发各种犯罪的主要原因。

（1）贫富差距扩大是引发风险的客观基础。新中国成立以后，我国在住房、医疗、教育等方面实行的是国家承担的政策，除了工农业之间存在剪刀差之外，干部与工人之间的收入差距并不大。从国家统计局的数据来看，1978年中国的基尼系数为0.317，自2000年开始越过0.4的警戒线，并逐年上升，2004年超过了0.465。这种收入上的差距表现在机关与企业之间，企业与事业单位之间，比如，同样是一年参加工作的，如果是在机关退休，那么比企业退休拿到的退休工资要高上1倍以上。更重要的是，这种差距表现在地区与地区之间，阶层与阶层之间，行业与行业之间，企业员工与企业负责人身上，私人老板与私人企业员工身上。这种不公平具有普遍的社会性。以企业和机关退休职工来比较，这种贫富悬殊、收入差距扩大反映在城乡之间、地区之间、阶层之间和行业之间。贫富悬殊，收入差距不断扩大，必然增大不同利益主体的碰撞机率和摩擦系数，增加了矛盾激化的可能性，从而产生群体矛盾，引发群体性事件，产生与社会的对抗行为，影响社会稳定，甚至导致社会的动荡与冲突。

（2）政府公信力下降是引发风险的深层次原因。毋庸讳言，政府作为社会治理的中心，其威信和公信力在不断下降。首先表现在人们对官员的不信任上。造成对官员不信任的一个重要原因，就在于现在的高级领导干部选拔制度；政府公信力不强的主要根源，也在于现行的领导干部选拔制度。还有一些政府官员办事不公，作风霸道，眼睛里只有上级，没有群众，一些公共政策掺杂部门利益等等，都造成人民群众不相信政府。导致政府其社会控制能力或社会治理能力下降。

（3）涉及公共利益方面的突发性小事常常是引发风险的直接原因。诸多风险之所以最终演变为影响社会稳定的源头，直接的原因常常是一件具体的并不起眼的小事。美国警察枪击黑人，突尼斯警察暴打摆摊青年，还有埃及所谓的“颜色”革命，最初都是由一件具体的事情引起的。因为有与这样的事件所面临的命运相同的社会土壤，这样一些看上去不大的具体事件，加上网络的迅速传播，就会瞬间引发社会共鸣，从而酿成社会性事件。因此在处理社会事件上，不能再按照原来的思维模式进行处理，必须把与事件本身相关联的各种因素考虑进去。当然，风险社会下，引发风险的绝不仅仅是上述三个原因，环境问题同样也给人类带来风险，据国家环保部统计：七大水系污染程度由重到轻依次为海河、辽河、黄河、淮河、松花江、珠江、长江；空气质量达标城市的人口比例仅占统计城市人口总数的26.3%，暴露于未达标空气质量的城市人口占统计城市人口的近3/4。再加上近年来全国水土流失、荒漠化等等都给我国带来无法估计的损失和社会风险。由全球化带来的风险。经济全球化，给我国参与世界经济竞争提供了更为广阔的空间。但是，在意识形态领域，我国在话语权竞争上远远赶不上西方发达国家。前不久，国内一个所谓的知名经济专家发明了一个“爱国贼”的名词，批评国内的爱国主义教育。不说这个所谓的专家还是不是中国人，起码来说，他的思想已经完全被西方的思想体系控制了，他考虑这个问题的出发点也完全不站在中国的立场上了，可见西方在意识形态领域对我们国内的一些所谓“公知派”影响有多大，在政治领域给我们带来多大的风险。此外，在全球化背景下，我国的军事安全、社会安全、文化安全、科技安全、环境安全等等都受到了极大的挑战。在风险社会，各种风险无处不在，如影随形。风险如同一头打瞌睡的狮子，一旦醒来就会造成实际的危害。

四、风险社会下的刑法治理

1.强化风险意识，加强风险教育。风险社会下的各种风险，很多需要的是预防而不是实际行动，一旦变成实际行动，也就等于实际上的危害已经产生了，这是每一个国家都不愿意看到的。防范风险变成实际危害，把预防放在第一位，是我们应对风险社会各种风险的首要任务。预防犯罪，也是我国刑法的一个重要原则。我们要采取多种多样的形式，让广大群众明白，我们所生存的这个时代，就是充满各种风险的时代，外出旅游存在风险，开车出门存在风险，甚至吃东西也会因为假冒伪劣存在着风险。通过引导，提高公众对风险的认识和防范风险的能力，加强防范风险的心理素质，提高公众抗御风险的心理承受力，从而避免或减轻风险来临时的社会恐慌，降低风险的危害。一些地方把风险作为所谓的敏感问题，封锁风险信息，堵塞群众的耳朵，这种做法是有害而无益的。如果人们不了解风险，在风险来临时，就会盲目相信谣言，盲目从众，从而造成社会恐慌，妨碍有秩序地控制风险，加大社会风险的危害。

2.构建风险刑法体系。很明显，用传统的刑法理论和刑法体系应对风险社会的各种风险，存在着许多理论上和现实层面的困难。传统刑法针对的是实际上已经发生的，危害已经产生以后的犯罪行为，而风险社会中的刑法是潜在的，没有变成实际行为但是又很可能造成危害的一种社会现象。传统刑法不可能适用到某种现象而只能适用到某种已经发生的行为上。所以，为了应对风险社会下的风险,有必要制定风险刑法，专门针对风险社会的各种风险，从刑法的角度对其进行规范。风险刑法与传统意义上的刑法可以并存，只不过所适用的领域不同，对犯罪的概念不同，其功能也会不同。两者一同存在，相互补充，最大程度地防范好，处理好风险及其犯罪，达到共同维护社会秩序和公共安全的目标。

3.加强全球治理。风险社会的一个重要特点就是全球性，必须加强在全球领域的刑法合作和刑法治理。不仅在政府层面加强政府间的信息沟通和合作，而且在刑法的执行部门，也就是加强国际刑警组织以及各国警方之间的合作，在全球性问题上加强联合国有关组织和各国相关部门之间的合作，例如在应对全球温室气体的排放，埃博拉病毒等的致病菌的防治，都需全球统一协调，一致行动，共同负责，化解风险，防范风险。

作者:祝丹华 单位:浙江国毅律师事务所