谈浏览器过滤视频广告行为合法性

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〔摘要〕在线视频是广大互联网用户娱乐方式的一种，但其中插入的冗长的广告却给大家带来了不良的观看体验，浏览器过滤视频广告行为应运而生，其涉及经营者、消费者、广告运营商等多方利益，产生的争端逐渐走进司法审判的视野。文章释明浏览器过滤视频广告违反商业道德的争议，指出视频广告商业模式不应当进行当然的保护，并从法理角度对比浏览器经营者与视频软件运营商之间的市场良性竞争关系，对比德国、美国的相关案例来论证浏览器过滤视频广告行为的合法性，提高《反不正当竞争法》适用的合理性。

〔关键词〕浏览器;过滤广告;商业道德;商业模式

互联网技术日新月异，利用网络广告进行品牌宣传已经成为各品牌必备的扩散途径。在视频软件播放的视频中插入广告，是互联网广告的主要存在形式。视频软件的运营需要有足够新颖的视频来源，购买版权费用就成了视频网站主要的资金需求，在面对各项资金缺口时，视频软件运营商为视频中植入各类广告以吸引广告商的投资。目前两种运营模式在视频软件的经营中较为常见，已成为各大视频软件主要运营盈利方式。免费加广告模式主要指的是消费者可以免费获取观看视频网站提供的海量影视资源，在观看影视作品过程中需要观看视频开始前及视频播放中的各类广告，此类广告无法跳过且无法快进播放。若不想观看广告只有成为付费会员即可无广告观看海量视频资源。

一、浏览器过滤广告功能违反商业道德的质疑

《反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本文先对浏览器过滤视频广告的行为是否违反此条款规定的商业道德进行分析。

(一)商业道德标准的内涵与应用市场交易者在交易过程中普遍遵守商业伦理，逐渐演变为一种共同认可的行为标准，在《反不正当竞争法》中，将其定义为商业道德，用于评判特定商业领域中竞争行为的合法性。检索北大法宝等法律资源网上数据库中互联网不正当竞争案件判决书可以发现其第二条大量使用，当司法实践中无具体条款可以援引时，该条作为一般条款就发挥了无可替代的作用。有学者对我国904个不正当竞争案件进行统计，其中法院依据第二条裁判的案件为323个，占35.7%。第二条的普遍选择显而易见。最高人民法院曾对《反不正当竞争法》中的一般条款如何适用作出规定:“对于《反不正当竞争法》未特别规定作出禁止的行为，如若给其他经营者的合法权益造成损害，确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性，不制止不足以维护公平竞争秩序的，可以适用原则规定予以规制。”在腾讯诉世界星辉过滤广告案中，一审和二审法院均适用了《反不正当竞争法》第二条，二审法院认为世界星辉浏览器的行为违反了公认的商业道德，为一种主动采取措施直接干涉、插手他人经营的行为，影响了合法有序的市场竞争秩序。二审法院的陈述较为笼统直接，并没有对判断商业道德的具体标准作出解释，直接得出结论。第二条的存在虽然给不正当竞争案件的审判提供了思路，但是潜在危机也不可小觑，规定的不确定性与内容的模糊给司法审判带来的较大的灵活变动空间，若适用标准过于严格，则可能无法体现《反不正当竞争法》的立法目的，起不到严格规范市场秩序的作用;若适用标准过于宽松，则不利于互联网领域的创新进步，对市场产生的太多的干预。

(二)商业道德标准的适用困境1．不正当竞争行为认定向一般条款逃逸日趋明显。在具体案件中，法律对相关的情形有具体的条文规定，对条文进行解释适用后可以解决案件，但是法院审判避难趋易，直接退却使用一般条款而忽视具体条文的规定，导致相关法规的作用难以实现。2．判决书中适用商业道德条款未进行充分解释。判决书说理不明已经成为当今司法文书的一大通病，在互联网不正当竞争领域，当法官在适用商业道德条款裁判案件时，对为何适用该条款与如何将商业道德与案件事实相结合说理明显不足。商业道德本身定义确实存在着模糊性，法官在评判案件时并没有一个准确的参考标准，很大程度上也是依靠直觉，亦无法将商业道德进行具体化的解释。3．互联网行业惯例有待完善。互联网不正当竞争案件每天都在不断的发生，互联网领域立法的落后逐渐显现出来。这时互联网领域行业惯例并不能发挥其应有的作用。行业惯例是在市场经济过程中逐渐形成的，但并不意味着这些惯例符合法律的规定。行业惯例的形成缺乏不同利益主体的广泛参与。正是由于这些原因的存在，仅仅获得行业成员的普遍认可而形成的行业惯例，不经过符合法律规定的进一步完善，裁判者就将其与商业道德并向而用，可能导致更加混乱的市场秩序。

二、视频广告商业模式保护分析

(一)视频广告正当性讨论广告收入的大幅增长及其对视频软件所产生的支柱性作用，让各大视频软件运营商用尽办法增加广告频次、变换插入广告方式和延长广告时间长度。因此，具有广告过滤功能的网页、软件或硬件产品应运而生。广告过滤主要存在如下几种方式:其一，浏览器将过滤视频广告作为一项附带功能，;其二，通过下载安装插件起到过滤视频广告作用;其三，专门研发过滤视频广告功能的软件。在腾讯诉世界星辉不正当竞争一案中，二审法院假想了一种对过滤视频广告行为予以确认合法性后的结果，认为将对使用者产生不利的影响，会让目前的商业模式产生根本的改变。现行互联网广告规定对广告有如下几项要求:其一，不影响用户的正常使用;其二，不得以欺骗方式诱使用户点击广告内容;其三，以弹出、悬浮、视窗等形式的广告必须提供关闭方式。对比规定内容，网络用户没有选择视频软件播放广告的权利，无法跳过也无法关闭，因此，长期视频软件自认为商业模式的广告播放行为将会高度可能的落入恶意广告的定义中。

(二)视频广告商业模式保护限度分析如上所述，如果将视频软件播放的广告纳入恶意广告的范围，不仅不会受法律的保护，而且将面对十分严厉的规制与处罚。因此，视频软件利用此种商业模式并不是当然的能被现行法律保护，退一步即使认为该广告为合法广告，此种商业模式具有一定的正当合法性，在法律保护上也应当有一定的限度。在面对浏览器过滤视频软件广告的案件中不能仅以该商业模式受到侵犯为由认定浏览器构成不正当竞争。目前的司法实践认为商业模式为一种绝对权利，在不正当竞争的认定中首先查看是否侵犯商业模式。但是，竞争总是残酷的代名词，各经营者之间并不负有保护其他竞争者利益的义务，这是市场经济的基本竞争法则。商业模式在市场发展中不断变化，我国尚未有法律进行规制，但是按照历代经济史的变革，商业模式的存亡理应由市场选择，法律如果过度的干扰市场，将会抑制市场的良性发展。在“腾讯诉奇虎不正当竞争案”的一审判决中，法院将享受免费的视频服务和必须付出的时间成本划上了等号，然而，最高人民法院在该案的二审判决中认为他们之间并无当然的对价关系。”对于此问题的观点，德国法院的判决与我们有一定的差别，德国法院承认各种商业模式的平等地位，未通过绝对限制竞争关系发展来保护现存的商业模式。

三、反思与建议

(一)倾向对用户利益的保护利益衡量，在几个法律框架下的利益主体发生利益冲突时，司法裁判者进行自由心证，对利益的轻重与正当性与否进行权衡与取舍的活动。法院在面对竞争案件时，不仅要从市场竞争秩序出发，在考虑经营者之间的竞争关系时，应当将评判重心更多的向用户利益倾斜，尤其是在互联网领域，面对一项新的技术，用户体验更是显得至关重要，用户利益更能代表社会公共利益。在司法实践的过程中，法院应提高对互联网使用者选择权与知情权的尊重与重视。在当今互联网环境下，面对复杂多样的信息，使用者拥有自由选择的权利，可以排他性的在多种互联网产品服务中进行抉择，也可以自主决定适用或者放弃同类产品中的某一款。

(二)重塑与细化商业道德我国现行法律明令禁止违反商业道德的不正当竞争行为，市场竞争过程中，各经营者一般会遵照商业道德的指导进行经营。具体细化应当从两个方面着手，首先，应明确定义互联网领域商业道德与日常伦理社会公德，类似于法律解释，互联网领域的商业道德应做限缩解释。最高人民法院在“马达庆等与山东食品公司不正当竞争纠纷案”中首次提出“经济人伦理标准。所谓“经济人伦理标准”，指的是特定商业领域内所普遍认可、接受的伦理规范。在认定是否违背公认的商业道德时，要谨慎防止将其简单化为社会公德或个人道德，不合适地扩大不正当竞争行为的认定范围。将商业道德标准过度拔高后，将会导致过于理想主义，如同空中楼阁，模糊了市民社会与商业竞争社会的边界。其次，运用互联网行业惯例对商业道德进行具体化解释。孔祥俊认为，对于公认商业道德的判断，其所依据的是商业活动中客观的或者实际的做法、惯例。法官在解释商业道德时，视各行业情况区别对待，考虑行业实践与行为主体主观态度客观后果等，并且行业内的自律公约等书面文件因其程序内容的正当性也可作为认定商业道德时的参考依据。

参考文献:

［1］刘继峰．竞争法学［M］．北京:北京大学出版社，2018．

［2］孔祥俊．反不正当竞争法原理［M］．北京:知识产权出版史，2005．

［3］王艳芳．《反不正当竞争法》在互联网不正当竞争案件中的适用［J］．法律适用，2014(7)．

［4］王永强．网络商业环境中竞争关系的司法界定［J］．法学，2013(11)．

作者：崔坤 单位：中央财经大学