劳务派遣工伤保险问题思考
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劳动关系是工伤认定的前提。在一般的劳动合同用工中，用人单位和用工单位是一体的。而在劳务派遣这一用工形式中，用人单位与用工单位是相互分离的，劳务派遣单位用人而不用工，用工单位用工而不用人。根据《劳动合同法》的第五十八条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”可见在劳务派遣这种用工形式中，被派遣劳动者与劳务派遣单位构成劳动关系，而与用工单位则构成劳务关系（有的地方则规定用工单位如违法使用被派遣劳动者，视为与被派遣劳动者构成事实劳动关系）。所以在审查劳务派遣工伤认定申请时，一定抓住劳动派遣单位与劳动者构成劳动关系这一特征，除了审查二者是否签订劳动合同这一形式要件外，还要审查劳务派遣单位和被派遣劳动者是否具有合法的主体资格，被派遣劳动者是否接受劳务派遣单位的派遣，并由劳务派遣单位按月支付劳动报酬和其他相关待遇等实质要件，以此综合判定劳动者和劳动派遣单位是否构成劳动关系。在实践中，由于劳务派遣实行严格的行政许可制度，有些单位未经行政许可却从事劳务派遣业务。笔者认为，像这种情况，即使劳务派遣单位与用工单位之间签有劳务派遣协议，因其违反《劳动合同法》第五十七条规定：“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”根据《合同法》第五十二条第五项的规定，该劳务派遣合同应认定为无效合同。在这种情况下，如果劳动者与用工单位之间具备《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）中规定的有关事实劳动关系的构成要件，就应确认劳动者与用工单位之间存在劳动关系，而不是劳务关系。举一案例：某劳务公司称其派遣至某电力设备安装施工队的郑某于2017年5月3日在某行政村电力改造工程施工时因爬梯安装电表而不慎摔伤，并于2017年5月15日向社会保险行政部门提出书面工伤认定申请。社会保险行政部门在审核该劳务公司提交的申请材料时，发现该劳务公司并无劳务派遣行政许可证。而经调查发现该电力设备安装施工队亦承认郑某为施工队职工，仅通过劳务公司参加了工伤保险。在这一案例中，因该劳务公司没有劳务派遣资格，因而其与电力设备安装施工队之间所签订的劳务派遣协议是无效的，也就是说二者之间的劳务派遣关系不能成立，因郑某与电力设备安装施工队完全具备事实劳动关系的特征，因而社会保险行政部门最后认定郑某与该施工队存在劳动关系，而与该劳务公司不存在劳动关系。在实践中，我们还要注意劳务派遣劳动关系与借调委派情形劳动关系的区别。在委派或借调的情况下，被委派借调劳动者与原单位构成劳动关系。其原单位不需要有劳务派遣资格，与接受委派借调的单位之间也不需要有劳务派遣协议，被委派借调劳动者所从事的业务往往与其原单位的业务有一定的关联性，且具有临时性、短暂性的特点，与劳务派遣有较大的区别。
二、关于劳务派遣中的工伤保险责任问题
在劳动合同用工中，用人单位对劳动者负有完全的工伤保险责任。主要包括：为劳动者提供劳动保护及其他工伤预防措施的责任、为劳动者参加工伤保险的责任、当劳动者发生工伤后及时救治的责任、为劳动者申请工伤认定及协助社会保险行政部门进行工伤调查的责任、为劳动者进行工伤鉴定并依法兑现相关待遇的责任等。在劳务派遣这种特殊用工形式中，劳务派遣单位作为用人单位承担工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条第二项亦规定：“劳务派遣单位的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位。”但由于劳务派遣中用人单位与用工单位的分离，劳务派遣单位承担的工伤保险责任与劳动合同用工有所不同。在劳动保护、职业病防护等工伤预防措施上，根据《劳务派遣暂行规定》第八条：劳务派遣单位应建立培训制度并为被派遣劳动者开展上岗知识培训和安全教育培训；督促用工单位为其提供劳动保护及劳动安全卫生条件。而作为实际用工单位，根据《劳动合同法》第六十二条的规定：应执行国家的劳动标准，为被派遣劳动者提供相应劳动条件、劳动保护并对其进行必需的岗位培训。在参加工伤保险上，根据《社会保险法》第三十三条规定：职工应参加工伤保险并由用人单位缴费。按照《劳务派遣暂行规定》第八条第四项，劳务派遣单位应按国家规定及劳务派遣协议的约定为被派遣劳动者缴纳社会保险费并办理相关手续。而根据《劳动合同法》第六十条第二款及第六十二条的规定，劳务派遣中的工伤保险费应由用工单位负责提供，由劳务派遣单位负责缴纳。在工伤认定申请上，根据《工伤保险条例》第十七条和《劳务派遣暂行规定》第十条的规定：劳务派遣单位负责向社会保险行政部门提出工伤认定申请，而用工单位则应协助工伤认定调查核实。在被派遣劳动者申请职业病诊断鉴定时，用工单位应负责职业病诊断鉴定事宜，如实提供所需要的职业病危害因素检测结论、职业危害接触史及劳动职业史等资料，其他材料应由劳务派遣单位提供。在这里，劳务派遣单位提交工伤认定申请时，用工单位的协助举证责任还有待明确。在发生工伤时的救治责任上，根据《工伤保险条例》第四条第三款：“职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使工伤职工得到及时的救治。”但对于劳务派遣，由于用工和用人的分离，再加上工伤事故的突发性，工伤救治责任由劳务派遣单位承担显然是不合理的。被派遣劳动者的工伤救治责任应由用工单位来负责，这样才更合理、更切合实际。《劳动合同法》第六十二条第一项规定：用工单位应当执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护。以此要求用工单位承担工伤救治责任稍显笼统。笔者认为，关于劳务派遣中的工伤救治责任还应做出更明确更具体的规定。在被派遣劳动者的工伤待遇支付上，根据《劳动派遣暂行规定》第八条第三项及第十条第一款的规定，被派遣劳动者的各项工伤保险待遇应由劳务派遣单位支付或按其与用工单位约定的办法补偿。如劳动者已参加工伤保险，根据《工伤保险条例》的有关规定，其工伤治疗费、一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费及解除或者终止劳动关系后的一次性工伤医疗补助金等应由工伤保险基金支付。其解除或者终止劳动关系后的一次性伤残就业补助金及停工留薪期的工资福利待遇等由劳务派遣单位支付，也可根据《劳务派遣暂行规定》第十条第一款规定，按劳务派遣单位与用工单位约定的办法来补偿。但这种约定补偿是有弊端的，应进一步完善。包括《劳动合同法》第九十二条第二款、《劳动合同法实施条例》第三十五条关于劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任的规定也有待进一步完善。笔者认为，劳务派遣单位和用工单位之间的工伤赔偿责任分担应法定化、明细化，而不是约定化、笼统化。这样才有利于减少争议，更好地保障劳动者的合法权益。
三、关于劳务派遣工伤认定的管辖权问题
对于劳动合同用工来说，如果劳动者发生工伤事故，根据《工伤保险条例》第十七条规定，应由其所在的用人单位向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。用人单位未申请工伤认定的，劳动者本人或其直系亲属、工会组织可向用人单位所在的统筹地区社会保险行政部门申请工伤认定。根据《关于执行<工伤保险条例>的若干问题的意见（二）》（人社部发[2016]29号）的规定：用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区的，原则上应在注册地参加工伤保险；未在注册地参保的，可在生产经营地参保。劳动者发生工伤后，可在参保地进行工伤认定、鉴定、享受待遇。未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、鉴定，并按生产经营地规定由用人单位支付待遇。劳务派遣不同于劳动合同用工。当劳务派遣单位注册地与用工单位生产经营地（用工地）在同一统筹地区的，《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》（人社部发[2016]29号）仍然是适用的。而对于劳务派遣单位跨统筹地区进行劳务派遣的，根据《劳务派遣暂行规定》第十八条规定：应在用工地为被派遣劳动者参保缴费，被派遣劳动者可按规定享受相关待遇。《劳务派遣暂行规定》第十九条规定：劳务派遣单位在用工地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者参保缴费；未设立分支机构的，由用工单位代为被派遣劳动者办理参保缴费手续。在实践中，还有一种较为常见的情况，即劳务派遣单位在注册地为被派遣劳动者参加了工伤保险，但由于用工单位的流动性或者被派遣劳动者的流动性，产生了跨统筹地区的劳务派遣却未在新的生产经营地（用工地）参加工伤保险，并发生了工伤事故的情况。如果根据《工伤保险条例》第十七条的规定直接申请工伤认定、鉴定，这样做显然又不符合《劳务派遣暂行规定》第十八条的要求。当然，单从法律角度上看，作为行政法规的《工伤保险条例》比作为部门规章的《劳务派遣暂行规定》的法律位阶高，效力自然也比其高。但从规范劳务派遣用工行为、更好地保护劳动者合法权益的角度出发，除了应按《工伤保险条例》第十七条的规定外，也应考虑《劳务派遣暂行规定》第十八条的要求。因此，笔者认为，这种情况应由上一级社会保险行政部门先行指定管辖，然后再由劳务派遣单位参保地的社会保险行政部门进行工伤行政确认。
四、几点建议
1.应尽快推动劳务派遣专项立法。目前，有不少用人单位甚至国有企业为降低人力资源成本、规避各种法律责任，在其主营业务岗位上长期大量使用被派遣劳动者，这不仅背离了制度设计的初衷，而且扰乱了全社会的用工秩序，侵害了劳动者的合法权益。因此，应借鉴国外先进做法，结合我国实际，推动尽快出台具有我们自己特色的《劳务派遣法》。在此基础上，应对用工单位可使用被派遣劳动者的临时性、辅助性、替代性非主营业务岗位进行具体的法律上的界定，进一步明确用工单位突破劳务派遣岗位限制和比例限制的法律责任。同时有关部门应加大执法力度，使劳务派遣走向合理化、规范化、法制化的轨道，真正成为多元用工形式的有益补充，为开展劳务派遣工伤保险工作创造一个良好的法制环境。
2.应加大用工单位的工伤保险责任。由于劳务派遣用人单位与用工单位相分离，所以贯彻劳动保障法律法规，维护劳动者合法权益，既离不开劳务派遣单位所承担的工伤保险责任，也离不开用工单位所承担的连带责任。而且，用工单位作为实际的用工者、受益者，其工伤保险连带法律责任需要进一步加大和明确。在强调劳务派遣单位对劳动者进行上岗知识培训和安全教育培训的同时，更应该强调用工单位为被派遣劳动者提供岗位培训、劳动条件及劳动保护等各项措施的落实；在强调劳务派遣单位为被派遣劳动者参加工伤保险的同时，更应该强调用工单位足额支付相关费用的义务；在申请工伤认定时，除了明确劳务派遣单位的调查举证责任外，还应明确用工单位协助配合义务。另外，还要进一步加大用工单位在发生工伤后应承担的赔偿责任。在用工单位违法使用劳务派遣的情况下，应要求用工单位承担更多的甚至全部的工伤保险赔偿责任。只有加大用工单位包括工伤保险责任在内的法律责任和社会责任，才能有效提高用工单位的劳务派遣使用成本，从源头上抑制其使用劳务派遣用工模式的动机，进而促进劳务派遣的角色回归。
3.应加强工伤认定中的调查核实工作。由于劳务派遣涉及的环节较多，再加上负责工伤认定申请者不在事故现场，而在事故现场者又不负责工伤认定申请，这样就很容易出现申请材料与实际不一致的情况。因此，社会保险行政部门应在劳务派遣单位核实的基础上，进一步加大这类案件的调查力度，确保工伤认定申请材料能够如实反映案件的真实面貌，杜绝弄虚作假情况的发生。相关人员一定要深入现场，除了向当事人了解情况外，还应搜集现场视频等客观性资料，注重从现场外围搜集证据寻求突破。在此基础上，相关人员还应不断学习、反思、总结，使自己的政策水平和工作能力有一个较大的提升，逐步破解劳务派遣工伤认定的申请难、调查难、认定难问题。总之，劳务派遣工伤保险工作是一个系统工程。既需要全社会方方面面的重视和支持，又需要社会保险行政部门及经办机构扎实细致的工作；既需要搭建科学合理的制度平台，又需要注重在制度落实过程中的每一个细节。只有这样，才能使劳务派遣工伤保险工作走上正途，为实现社会公平和谐、促进区域经济发展做出应有贡献。
作者：陈国林 单位：内黄县人力资源和社会保障局
