代工行为的工伤保险认定

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摘要文章从工伤认定的基本概念入手，理清工伤认定的基本要素，与之代工行为相比较分析。重点讨论代工行为可认定工伤的合理性分析。最后围绕代工行为导致工伤的工伤保险赔偿责任的合理划分展开分析，理顺代工行为工伤认定中的问题。

关键词工伤认定；代工行为；逻辑性；索赔

1工伤认定的概念及要素

工伤保险是建立较早的社会保险，德国早在1884年就颁布了《劳工伤害保险法》，成为世界上最早的社会保险模式的工伤保险。工伤认定是因公受伤的劳动者申请工伤保险待遇的必经程序，工伤职工只有获得了认定工伤或者视同工伤的认定结论，才能向社会保险经办机构申请办理享受工伤保险待遇。此外，工伤认定也是社会保险经办机构给付工伤保险待遇的法律依据。所谓工伤认定，是指认定机构依据相关法律法规作出的，对劳动者因事故伤害或者患职业病是否属于工伤进行确认的具体行为。工伤认定机构依据法律规定，凭借专业知识进行分析评价判与职业判断，最终确认劳动者所受的损伤是否符合法律规定的工伤范围，其过程是将法律规定与客观事实相连接的过程。依照工伤认定的基本概念，笔者认为工伤认定应存在着两大基本要素，即为劳动关系的确认及损害发生于工作范畴。劳动关系是指劳动者与用人单位之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。工伤认定首先以用人单位与劳动者建立劳动关系为前提，若劳动者根本未与用人单位建立劳动关系则无法认定工伤劳动者根本未与用人单位建立劳动关系则无法认定工伤。因此，可以把确认劳动者与用人单位存在劳动关系作为认定工伤的前置程序。当劳动者与用人单位间的劳动关系确认成立后，认定工伤我们则需考虑劳动者所受损害是否因职务劳动行为所导致。即并不是所有在劳动场所，劳动时间发生的损害都可以认定为工伤，其必须与其本职劳动行为存在一定因果关系。同理，即使不在劳动场所及所规定劳动时间，亦有可能认定为工伤，典型表现为上下班途中的工伤认定。

2代工行为工伤认定的逻辑性分析

在现实的社会劳动中，经常会出现临时代工行为的发生，但当临时代工者因工受伤后，其申请工伤保险时方才显现出临时代工行为的风险重重。认定工伤首先以劳动者与用人单位之间存在劳动关系为前提，在临时代工行为的介入下，劳动关系的认定问题则显得尤为复杂。当被代工者与用人单位间不存在劳动关系的情况下，代工者更不可能与用人单位构成劳动关系。故此，即使代工者在代工期间因工受伤，其也不能向用人单位主张工伤保险获赔。然而，当被代工者与用人单位存在劳动关系时，代工者是否可以短暂承接被代工者的劳动资格，进而与用人单位确定劳动关系，我国学界鲜有发声。劳动关系的确认旨在明确劳动者与用人单位之间的社会劳动关系，规范劳动者与用人单位间的权利义务，约束双方行为。传统理论上讲，因劳动关系是人身关系属性与财产关系属性相结合的产物，因此劳动关系的主体具有特定性，即劳动者具有不可替代性。如依照这种理论，则代工者不能承接被代工者在用人单位的劳动主体资格，双方不可能存在劳动关系，故被代工者不能认定工伤。但是，从劳动本质上讲，用人单位需要的并不是劳动者本身，而是以等价物的形式换取了劳动者所掌握的劳动技能，即劳动者相互之间的区别不在于生物体的本身特征，而在于劳动者所掌握的劳动技能的不同及熟练程度的高低。从这个角度上讲，代工者如与被代工者掌握着相同的劳动技能并不低于被代工者劳动技能的熟练程度，代工行为的存在并不影响用人单位的正常用工。在这种情况下，代工者如因临时代工行为而导致损伤，虽然其本身未与用人单位签订正式劳动合同，确立劳动关系，但是基于被代工者与用人单位之间劳动关系，能否认定代工者临时承接被代工者的劳动关系而认定工伤，这是一个十分值得思考的问题。具体举例说明：如甲的本职工作为地面保洁，某天甲因个人原因在未获公司批准的情况下，请好友乙代为做公司地面保洁。在乙做保洁过程中，因公司天花板意外脱落将乙砸成重伤。此种情形下，对于用人单位来讲，到底是甲为公司做地面保洁还是乙为公司做地面保洁，其劳动过程与劳动成果均是相同的。造成乙人身损害的原因与其本身劳动行为并无任何直接或间接关系，换言之，如乙未为甲临时代工，则这个损害还是会发生在甲身上。在这种情况下，当乙申请工伤保险索赔时，如用人单位以未与其构成劳动关系进行抗辩，拒绝承担赔偿责任，这对于劳动者来说显然是有失公平的。换一种场景，如丙的本职工作为机械工作台的操作人员，某天丙因个人原因在未获公司批准的情况下，请好友丁代为做工，在做工过程中发生意外致使丁重伤。在此种情况下，因丙的工作需要一定的操作技能及熟练程度，这对于代工者提出了更高的要求。如丁原本就是该岗位的同班人员或具备相应操作技能并至少不低于丙的熟练操作，此时对于发生在丁身上的意外损害与丙的劳动操作可评价为无因果关系，换言之，即使丙自己在该岗位做工，该损害也会发生在丙身上。但是，如果丁并不具备相应劳动技能或熟练程度远低于丙，也就是说劳动损害的发生实际上是因丁的劳动行为所导致的或者极大的增加了损害发生的风险，那么丙与丁就应为其自身的行为负责，丁不能承接原本归于丙与用人单位间的劳动关系而主张工伤认定。综上分析，笔者认为当发生在劳动者身上的损害与劳动者本身的劳动无关时，无论代工者是否与用人单位存有劳动关系，只要被代工者与用人单位存有劳动关系，代工者便可承接该该劳动关系而主张认定工伤。当发生在劳动者身上的损害与实际劳动者自身行为有关，则需要慎重考量，该行为对损害的发生起到了多大的促进作用，借以用来评价分析被代工者与代工者在多大程度上需要为其自身的行为结果负责。

3工伤保险赔偿责任的划分

卢某及其妻子为某纸品厂的正式职工，卢某负责打浆，其妻子负责包装切割。某日，卢某在替妻子进行切割工作因工致残，遂向法院提起工伤认定之诉。法院经审理认为，卢某代替其妻子从事切割工作，改变了原有的工作岗，致使工作内容发生了变动。但即使卢某未经公司同意而私自代替妻子从事切割工作，其行为也仅仅是违反了企业管理制度，不属于《工伤保险条例》第十六条工伤认定中的三种法定排除的情形，所以并不因此而影响卢某的工伤认定。从法院已有的指导性精选案件的判决结果上可以看出，司法实务界继续秉承着对劳动者倾斜保护的核心理念，认定了代工行为仍可认定为工伤。但是对于工伤赔偿责任并未进行划分处理，笔者认为这是不合适的。卢某代替妻子进行了切割工作，卢某本身却是作为打浆岗位的工作人员，而切割本身就是一项危险性较高的工作，卢某擅自顶替妻子，从事并不擅长与熟练的切割工作，致使损害发生，其自身应为该结果负一定的责任。法院认为卢某的行为至多违反了公司的规章制度而不足以因代工行为而排除工伤的论断也是有问题的。公司规章制度的制定就是为了规范双方的权利义务，当卢某因违反了该规定而致使损害发生后，对其工伤认定的评价不应将卢某的行为排除在外而各自评价。笔者认为，当代工者因代工行为致使自身受到损害时，应首先评价该代工者是否具备代工岗位的工作技能，熟练操作程度是否达到安全标准。至少可以通过该代工者本职工作的内容及工作经验，从逻辑分析上考量该代工者能否胜任代工岗位工作。我国法律及司法实务虽对劳动者采用倾斜保护的原则，但代工者私自代工的行为不能不做评价，该评价标准应比照被代工者的水平加以恒定。如意外致人损害的结果与劳动者劳动技能与熟练程度无关，代工者因工受伤应当认定为工伤，并公司应承担完全的赔偿责任；如劳动者的劳动技能与熟练程度对意外致人损害的结果起决定性作用，此时代工者的行为能否认定工伤应慎重考虑，多数情况下不应认定为工伤，企业无需承担赔偿责任；如意外致人损害的结果与劳动者的劳动技能与熟练程度有一定关系，或与代工者自身的行为有联系，例如醉酒上岗，代工者、被代工者与公司之间则应该依据过错大小划分责任。即使公司在代工者工伤认定后进行了全额的赔付，但是也并不排除公司有向代工者与被代工者因其过错行为而应承担责任部分的追偿权。

4小结

代工行为工伤认定应从劳动本质上加以分析认定，工伤保险赔偿责任也应代工行为过错情况具体分析。无论是代工行为的工伤认定还是工伤保险的赔偿责任的划分，其核心依据均为代工者是否有代工岗位所要求具备的劳动技能及劳动技能掌握的熟练程度是否符合劳动标准。

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作者：苏航 单位：江西财经大学