工伤保险赔偿与人身损害赔偿竞合模式

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摘要：劳动者在工伤事故中存在工伤保险赔偿请求权和侵权损害赔偿请求权的竞合适用问题，目前我国的法律法规在处理此问题时存在立法上的漏洞。解决竞合适用问题，关键是确定竞合适用的模式。世界各国处理竞合适用问题采用的模式不同。梳理后发现，主要有选择适用模式、兼得适用模式、替代适用模式和补充适用模式，这四种模式各有优劣。通过分析国外四种竞合模式的优劣，提出我国应采用以替代适用模式为主、以补充适用模式为辅的复合型适用模式。

关键词：工伤保险；人身损害；赔偿；竞合；模式

随着工业的发展，工伤损害事故经常发生，工伤后劳动者的身心都将遭受很大的伤害，有的劳动者甚至完全丧失劳动能力。在立法上，如何对因工受伤劳动者进行有效、公平、合理的法律救济极有探讨必要。工伤保险产生以后，工伤保险赔偿与人身损害赔偿已成为因工受伤劳动者的两种救济方式。工伤发生后，劳动者可以行使工伤待遇的请求权，也可以行使人身损害赔偿的请求权。从法律适用的角度而言，面临着工伤和侵权两种责任竞合的适用问题，解决该问题关键是从立法上确定适用的模式。目前，我国法律法规就此竞合适用问题没有做出明确规定，因此，研究并确定竞合适用的模式至关重要。

一、选择竞合适用模式的必要性

工伤保险赔偿与人身损害赔偿之所以会发生竞合，是因为当劳动者在工作过程中受到伤害时，劳动者的主体身份涉及双重法律关系：其一是工伤保险法律关系，其二是侵权法律关系。劳动者有权依据工伤保险法请求工伤待遇，也有权依据侵权责任法请求人身损害赔偿，劳动者此时面临着如何选择救济途径的问题。劳动者在寻求救济时，在法律适用上存在人身损害赔偿与工伤保险赔偿的竞合适用问题，应适用人身损害赔偿还是工伤保险赔偿，或是两种救济同时适用？如果同时适用，先后顺序又该如何？截至目前，我国现有的法律法规和司法解释对这些问题的规定不一致，甚至存在着一定的冲突。这不仅给劳动者寻求救济带来了困惑，而且造成了司法实践的混乱，同一案件可能出现不同的处理结果。在我国现有的法律中，《社会保险法》第42条明确规定：由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。在竞合的情况下，只是对医疗费用规定的比较明确，但没有对竞合问题做出全面的规定，因此该法并没有完全地、根本地、彻底地解决竞合问题。在目前的司法解释中，最高人民法院《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》（［2006］行他字第12号），该答复对人身损害赔偿与工伤保险赔偿的竞合问题做出了一些规定。对于由第三人的原因引发的工伤事故，劳动者或其近亲属在得到侵权赔偿后，可以继续主张工伤保险待遇。针对该司法解释的规定，实务界对此存在不同的解读，给具体的法律适用带来了一定的困难。有的法官认为，最高人民法院的这个司法解释，“就是在用人单位责任范围内，以完全的工伤保险取代民事损害赔偿。但如果劳动者遭受工伤，是由于第三人的侵权行为造成的，第三人不能免除民事赔偿责任”①。从现有的法律和司法解释的规定来看，关于工伤保险赔偿和人身损害赔偿的法律规定是不明确的，导致竞合时主张的责任模糊不清，实务界存在的争议给具体的法律适用带来了一定的混乱。解决人身损害赔偿与工伤保险赔偿竞合问题，关键是选择什么样的竞合适用模式。模式是解决某一类问题的方式，选择适合的具有针对性的模式，才能解决目前由于竞合所产生的混乱问题。选择正确的竞合适用模式能够平复理论界和实务界的争议，从而促进法律法规的完善与执行。而且，在全国范围内形成统一的解决途径和方式，让各个地方的劳动者找到统一的救济方式，这将大大增强法律的权威性和适用效率。

二、国外四种竞合模式及其利弊分析

侵权损害赔偿与工伤保险赔偿，都是劳动者遭受工伤后的救济途径。从立法上应如何协调二者之间的关系，以及给工伤劳动者公平、合理的赔偿就显得十分重要。在世界范围内，人身损害赔偿和工伤保险赔偿在法律适用上应如何选择，各国采用的模式不同，概括起来主要有四种：选择适用模式、兼得适用模式、替代适用模式及补充适用模式。长期以来，四种模式各有利弊，在不同国家的具体应用中一直存在着一定的争议。

（一）选择适用模式

选择适用模式是指工伤劳动者在人身损害赔偿和工伤保险赔偿竞合时进行选择，只能选择其中一种救济方式来维权。也就是说，人身损害赔偿与工伤保险赔偿是不能并用的，只能选择其一适用。英国等国家曾一度采用这种选择适用模式，但随着此模式缺陷的日益显露，最后都逐渐放弃了选择适用模式。选择适用模式的主要优点在于：劳动者受伤后，可以在救济的方式及途径上进行选择，有权选择自己认为有利的救济方式及途径，法律赋予了受伤的劳动者选择的权利。受伤的劳动者选择不同的救济方式及途径，举证要求是不一样的。如果受伤的劳动者没有证据证明由于用人单位的侵权造成其伤害，受伤的劳动者可以选择主张工伤保险赔偿，向用人单位进行工伤索赔。如果受伤的劳动者足以证明其伤害是由用人单位的侵权行为所造成的，那么受伤的劳动者可以选择依据民事法律或有关侵权的法律，向用人单位主张相应的侵权损害赔偿。选择适用模式比较灵活，受伤的劳动者可以根据受伤时的具体情况，来选择一种对自己最有利的赔偿模式以维护自己的合法权益。但是，选择适用模式存在一定的缺陷。因为在现实中，劳动者基本上都会选择工伤保险赔偿，因为工伤保险赔偿相对稳定并且相对快捷。虽然工伤保险赔偿的金额相对比较低，但是多数劳动者还是愿意选择稳定的赔偿方式。由此可见，选择适用模式在表面上赋予了劳动者选择的权利，但是在实际意义上，这种选择的权利是虚无的。

（二）兼得适用模式

该种模式一般是指受伤的劳动者在选择救济方式和途径时，主张工伤保险赔偿的同时也可以主张人身损害赔偿。采用该模式最具代表性的国家是英国。英国的法律规定：“受伤的劳动者除享有人身损害赔偿外，还可以请领5年内伤害及残疾给付之半数”①。英国采用该模式时要求工人承担差不多一半的保险费，对此劳工意见较大。虽然英国对该模式进行了多次修改，但最终还是放弃了该模式。兼得适用模式的优点是在最大程度上保护了受伤劳动者的利益。从公平保障受伤劳动者合法权益的角度而言，兼得适用模式更适合我国的实际情况。当用人单位以外的第三人对劳动者造成伤害时，按照工伤保险法的规定，如果符合工伤条件，用人单位不能因第三人的过错而免除其工伤法律责任。由于目前我国的工伤待遇低下，发生工伤后，受伤的劳动者获得的赔偿金不能完全保障其权益。而兼得适用模式能够加大赔偿的力度，这是对受伤的劳动者人身生命权的双重保护，符合社会大众的整体利益需求。因此，笔者认为兼得适用模式比较适合我国。但是这种模式也同样存在着缺陷。依照兼得适用模式，受伤的劳动者可以通过两种不同的救济方式而获得双重赔偿，可能导致赔偿额大于劳动者因受伤造成的实际损失额。如果适用兼得模式，个别道德素质低下的劳动者是否有可能为了获得高额赔偿金而故意制造工伤事故呢？而且，兼得适用模式还违背了工伤保险法的立法目的。工伤保险和其他商业保险的价值是一样的，就是要分散风险，用人单位缴纳工伤保险的目的就是当出现工伤时可以减少用人单位的损失。如果采用该模式，用人单位不但没有减少损失反而增加了损失，这与工伤保险法的立法宗旨相背离。

（三）替代适用模式

替代适用模式是指出现工伤时，劳动者不能获得侵权损害赔偿而只能主张工伤保险赔偿。目前瑞士、德国、挪威、法国、意大利等国采用该种模式，其中德国最具代表性。根据德国保险条例的规定，劳动者因劳动受到伤害不能根据有关侵权法律规定向雇主请求侵权损害赔偿②，只能按照保险条例请求相应的赔偿。笔者认为，替代适用模式的优点是稳定性与快捷性。受伤的劳动者可以非常稳定地、快捷地得到相应的赔偿，这样可以避免用人单位和受伤劳动者之间的纠纷，既节约了司法资源，又提高了赔偿的效率。很多学者认为我国应当采用替代适用模式。张新宝教授认为，替代适用模式取消了选择适用模式中工伤保险赔偿与侵权损害赔偿的选择，而是以工伤保险赔偿取代第三方责任人的赔偿③。该种模式虽然有优点但也有一定的缺陷。替代适用模式直接剥夺了受伤的劳动者依据有关侵权法律规定行使人身损害赔偿的请求权。由于非财产性的损害不属于工伤保险范围，劳动者因工伤所遭受的非财产性的损害得不到赔偿，导致受伤劳动者的合法权益得不到完全的保护。这种适用模式，从立法导向上容易纵容侵权者，对社会稳定是十分不利的。采用这种模式时，有时会出现工伤保险赔偿比侵权损害赔偿数额少的情况，由此会损害受伤劳动者的合法权益，不利于劳资关系稳定和社会稳定。

（四）补充适用模式

这种模式是指劳动者在因工受伤后获得的工伤保险赔偿额如果小于遭受的实际损失额，可以另行根据民事法律主张侵权损害赔偿来弥补劳动者的差额损失。关于赔偿问题在具体解决时，先给付工伤保险赔偿金，然后差额的部分由人身损害赔偿金来补齐。目前，智利、日本及北欧的一些国家采用这种模式。根据日本的《劳动者事故补偿法》和《劳动基准法》等法律规定，劳动者在获得工伤赔偿后如果不能弥补其损失，可以雇主违反了对劳动者健康和安全负责的法定义务为由提起诉讼，向雇主主张工伤保险没有包含的部分赔偿。补充适用模式的优点在于，受伤的劳动者根据该适用模式可获得完全的损害赔偿。劳动者采用工伤赔偿方式获取的赔偿与其实际遭受的损失相比较，不足部分可通过人身损害赔偿的方式来获得。这种适用模式的特点在于，受伤的劳动者不会因同时得到两种赔偿金而额外获得更多的利益，受伤的劳动者通过补充适用模式所获得的赔偿金总额和其实际损失是相当的。这种适用模式减轻了用人单位的责任，比较符合设立工伤保险制度的根本目的。我国有些学者认为，两种赔偿请求权适用的先后顺序应为：受伤的劳动者应当优先选择适用工伤保险进行赔偿，如果工伤保险赔偿后还不足以赔偿其全部损失，受伤的劳动者可以再根据有关侵权的法律，提起人身损害赔偿来弥补自己的损失。这些学者的观点与日本等国采用的补充适用模式基本上类似。学者一般都认为这两种不同的请求权，在逻辑上虽然不存在实质的竞合关系，但由于工伤保险存在很多优势，因工伤而受害的劳动者应当先提起工伤保险赔偿的请求。笔者认为，补充适用模式有很多其他适用模式不具有的优势，但也存在着一定的缺陷。如果单纯地采用补充适用模式，而不通过法律的完善去弥补其缺陷，就会在实践中遗漏加害的第三人的赔偿责任，不利于社会的公平。补充适用模式还可能会浪费社会的资源，受伤的劳动者如果想维护自己的合法权益，需要把工伤保险赔偿和人身损害赔偿结合起来，但在现有的法律规定下，两种赔偿方式的法定程序和处理机构又完全不一样。工伤赔偿发生争议时先适用《劳动争议调解法》进行劳动仲裁，如果对仲裁裁决不服再向人民法院起诉。当人身损害赔偿发生争议时，受伤的劳动者可直接向人民法院起诉。可见，采用补充适用模式时将增加司法成本和受伤劳动者的维权成本。

三、建议我国采用替代加补充的复合型适用模式

笔者认为，我国应该把替代适用模式和补充适用模式结合起来，即采用复合型的适用模式。该模式以替代适用模式为基本模式，以补充适用模式为辅助模式。也就是说，劳动者受伤后，优先按照工伤损害赔偿的原则进行赔偿，如果存在侵权的事实，工伤劳动者实际损失较大，但获得的工伤赔偿又比较少，此时，工伤劳动者可以继续依据有关侵权的法律法规，向侵权的第三人或者用人单位主张补充的赔偿。上述各种单一的适用模式均不适合我国目前的实际情况。在我国司法实践中，主要采取两种适用模式：一种是兼得适用模式，一种是补充适用模式。我国部分地区的人民法院允许工伤劳动者在获得人身损害赔偿后，还可以向劳动人事争议仲裁委员会和人民法院按照工伤保险法的规定请求工伤保险赔偿。这些人民法院主要是考虑到相关法律规定比较模糊、劳动关系中劳动者的弱势地位才这么做的，目的就是更好地维护劳动者的合法权益，以及社会的公平与正义。我国目前工伤保险的社会统筹水平还很低，很多用人单位没有给劳动者建立工伤保险账户，加之工伤保险的缴费比例不高，导致社会保险基金中工伤保险基金较少，发生工伤时工伤保险待遇有限。因此，为了维护劳动者的合法权益，有的人民法院从案件的法律效果与社会效果相结合的角度来考虑，做出的判决比较倾向于弱者，支持工伤劳动者重复性赔偿的诉求。由于我国现有的《社会保险法》和相应的司法解释不够完善，为了妥善处理工伤事故、化解社会矛盾，各地区的人大纷纷制定地方性法规。有些高级人民法院如四川省高级人民法院、北京市高级人民法院做出了一些内部规定，指导该地区的审判工作。北京市高级人民法院2007年作出规定：发生交通事故后，如果受害人得到的死亡赔偿金或者残疾赔偿金很高，受害人不能再提出享受工伤待遇的诉求，但经过鉴定机构的鉴定，如果受害人获得的赔偿金较低，受害人则可以主张差额赔偿。北京市高级人民法院的这一规定属于补充适用模式，北京地区的法院在审判中以该规定作为指导。该规定的根本目的是适当减轻用人单位的负担，在维护劳动者合法权益的同时也维护用人单位的合法权益，防止个别受伤的劳动者获取额外赔偿而损害用人单位的合法权益，从而有效节约社会成本。同时，在确保受伤劳动者获得全额赔偿的情况下，发挥法律的防范功能①。可见，我国在司法实践中适用的是单一的模式。如果采取兼得适用模式，劳动者可以根据不同的法律规定，同时获得两次赔偿，这样劳动者获得的赔偿额可能大于劳动者因受伤造成的实际损失额；如果采取补充适用模式可能会遗漏第三人的责任，并且补充适用模式不利于节约社会资源；如果采取替代适用模式，工伤保险的赔偿额相对人身损害的赔偿额明显过少，不利于劳动者合法权益的保护；如果采取选择适用模式，那么受伤的劳动者就一定要放弃一种请求权，实践中劳动者大多会选择工伤保险赔偿。笔者认为，在一般工伤情况下，对受伤劳动者的赔偿采用替代适用模式，人身损害赔偿和工伤保险赔偿的差额部分应当采用补充适用模式，这种替代加补充的复合型适用模式比较适合我国的实际情况，在我国具有较大的合理性。第一，从法理学的视角进行分析解读：工伤保险法规中关于工伤损害赔偿的规定属于劳动法调整的内容，而侵权相关法规中关于人身损害赔偿的规定属于民法调整的内容。劳动法专门调整用人单位和劳动者之间的关系，民法调整平等主体之间的权利与义务关系。民法是一般法，从广义的民法角度而言，劳动法属于民法中的特别法。根据我国法律适用的一般原则，当特别法和一般法的规定不一致时，应当优先适用特别法的规定，当特别法没有规定时再适用一般法的规定。当受伤劳动者的两种赔偿发生竞合时，应首先适用特别法，即优先适用工伤保险相关的法律法规。第二，从工伤保险法的立法宗旨进行分析解读：工伤保险法的立法宗旨是分散用人单位的工伤风险，转移赔偿责任，同时也是为了更好地保障工伤劳动者的合法权益。如果用人单位已为劳动者缴纳了工伤保险，发生工伤事故时却不能因此免除或减轻用人单位的赔偿责任，这是违反公平原则的，也违背了工伤保险法的立法目的。以替代适用模式为主，工伤劳动者如果得到了工伤保险赔偿，赔偿额与实际损失额还有一定差距时，工伤劳动者再根据我国侵权相关法规的规定主张相应的赔偿。这种复合型的适用模式，与工伤保险法的立法目的是一致的，而且这种复合型适用模式能够公平地保障工伤劳动者的合法权益。第三，从利益衡量的视角进行分析解读：工伤保险法规定的工伤保险赔偿采用的是无过错责任归责原则，与侵权责任法规定的人身损害赔偿相比，工伤保险的赔偿更快捷，更有利于劳动者合法权益的保护。人身损害赔偿采用的是过错责任原则，需要劳动者证明用人单位或者第三人存在过错。在实际案件中，劳动者本属于弱势群体，很难掌握证据来证明用人单位或者第三人的过错，这对劳动者来说非常不利。另外，在社会经济发展迅猛的当今，赔偿金额可能相对较大，如果用人单位不堪重负，拿不出赔偿金或者因此破产，那么工伤劳动者就很难通过侵权相关法规得到相应的损害赔偿。如果工伤劳动者和用人单位之间发生诉讼纠纷，那么劳动者在短时间内就无法拿到相应的赔偿，很可能会影响治疗或者生活。因此，优先适用替代模式非常有利于劳动者。第四，从司法实践的视角进行分析解读：如果工伤事故是由第三人或用人单位的侵权所造成的，若只是简单地釆取工伤损害赔偿替代人身损害赔偿，则有违法律的公平正义原则。因此，侵权行为人也应对受伤的劳动者进行损害赔偿，才能彰显法律的公平正义。人身损害赔偿请求权的法哲学基础是矫正正义，而工伤保险法规定的赔偿请求权的法哲学基础是分配正义，两种请求权的法哲学基础不同。当劳动者的合法权益受到损害时，劳动者可以行使这两种不同的请求权，但如果劳动者兼得两种利益的话，则不符合法律的内在精神，法律不允许任何人因受损而额外受益。在司法实践中，工伤劳动者虽然有两种请求权，存在两种救济方式，但是，救济的标准应当是工伤给劳动者造成的实际损失。法律应当规定，必要时候采用补充适用模式，这样可以分散用人单位的风险，既能减轻用人单位的赔偿责任，又能最大限度地维护工伤劳动者的合法权益，使判决结果更加符合法律的正义。笔者认为，替代加补充的复合型适用模式在具体应用时，应区分用人单位无过错、侵权或第三人侵权的情形。当用人单位无过错时，直接适用替代模式，单纯地适用工伤保险赔偿制度，即以工伤保险赔偿责任替代人身损害赔偿责任。工伤保险法的立法目的主要是为了分散用人单位在生产过程中出现事故的风险，当用人单位无过错时，应该适用工伤保险赔偿制度，劳动者无权再依据有关侵权的法律向用人单位请求人身损害赔偿。如果因为侵权行为导致劳动者受到伤害，则不应由工伤保险基金来负担全部责任。因此，应当采用补充适用模式，也就是说，当工伤劳动者在获得工伤保险赔偿之后，劳动者可以就其因工伤所造成的实际损失与工伤保险赔偿的差额部分，依据有关侵权法律向侵权的第三人或用人单位请求补充赔偿。采用替代加补充的适用模式与全部赔偿受害人损失的民法原则是相一致的，该模式强化了赔偿条款中的惩罚和预防功能，这样才能充分地赔偿工伤劳动者的实际损失，从而达到对工伤劳动者完全赔偿的目的。如果采用兼得适用模式，就可能导致工伤劳动者在完全赔偿的基础上获得多余的利益，这样就与民法的完全赔偿原则相违背。工伤保险是社会性质的保险，主要是维护劳动者的合法权益，不具有对事故预防和制止的功能，因此工伤保险只是部分赔偿，仅仅是为了保障劳动者的基本生存，并不针对劳动者的全部损失进行赔偿。而人身损害赔偿不仅是经济上的赔偿，也包括精神上的赔偿，人身损害赔偿属于完全的赔偿责任。替代加补充的复合型适用模式，可以使劳动者在获得工伤保险赔偿之后，进一步根据侵权的相关法律规定获得人身损害赔偿，从而得到完全的损害赔偿。对于用人单位而言，这种适用模式能够发挥法律的预防与惩戒功能。因此，以替代适用模式为主、以补充适用模式为辅的复合型适用模式，符合我国当下的基本国情，既能充分体现工伤保险法的立法目的，又能有力保障劳动者的合法权益，体现了法律的公平与正义，维护了社会的和谐与发展。

作者：刘传刚 安禹霏 单位：辽宁师范大学法学院