虚假广告罪适用难的理论思考探析

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【摘要】虚假广告罪的适用性普遍偏难，其主要原因在于将广告作为虚假宣传的手段是进行欺骗、诈骗、犯罪的方式之一，这种给受害者带来较严重的财产损失的危害的行为，可以被认作是诈骗等欺诈类犯罪，而这期间并没有虚假广告罪的任何适用空间。本文对虚假广告罪适应性难的理论思考进行了相关分析。

【关键词】虚假广告罪；适用；理论思考

在1997年刑法中增加了虚假广告罪这一罪名，这项刑法新规是为了维护市场广告良好发展，打击逐渐泛滥的虚假广告行为，可是在实际运用该条罪名的效果并不明显。本文针对已经立案侦查的虚假广告罪犯案件为例子，研究虚假广告罪在具体使用方面遇到的诸多困难和问题，希望对我国虚假广告罪的适用性提高有帮助和推进作用［1］。

一、欺诈类犯罪分流导致虚假广告罪适用难

（一）利用广告虚假宣传骗取他人财物但不提供商品或服务根据我国刑法规定中的广告法第28条第二款第一项所说的商品或服务类型不存在，也就是说，行为人利用虚构商品或服务类型，以非法占有消费者支付的对价为目的，导致被害人无法获得相应的商品或服务。由于这种行为对消费者的合法权益有所侵害，可按照诈骗罪对其处罚，但是若只用虚假广告罪对其论处，就会有轻纵犯罪的嫌疑。比如，在二手车市场虚假的买卖信息，欺骗被害人缴纳定金或车款等行为［2］。

（二）利用虚假广告骗取消费者数额较大的财物根据我国刑法规定中的广告法第28条第二款规定，利用虚假广告而产生让人误解的内容时，实施诱骗、诈骗等情形并对消费者的财产，造成数额较大的骗取，在这种情况下存在三个看法。第一个看法，这类行为可被认为是虚假广告罪，这是因为行为人利用虚假广告让本身商品价值偏低的产品被人误认为是价值高的商品，从而让商品高价售出，获取暴利，行为人在主观意识上构成以犯罪为目的的牟利行为，虽然不是直接强制性占有财产，不可依照诈骗罪来给行为人定罪，但以上行为操作已经符合虚假广告罪的构成条件。第二个看法，可将该类型犯罪认定成诈骗罪，这是因为行为人确实为消费者提供了某种价值性商品，但是是利用虚假广告让产品的本身质量、用途、性能和价值等虚拟提高，让消费者信以为真，从而促成了商品交易。因此，行为人可在该过程中牟取暴利，所以可被认定为诈骗罪。第三个看法，该类型犯罪应被区别看待，也就是说这类犯罪可以被分别认定成诈骗罪或是虚假广告罪。其实，就是说当虚假广告的宣传达到一定的欺骗程度，却未符合诈骗罪的欺骗程度时，就可按照虚假广告罪来判处。这是由于在商品交易过程中会允许夸张抬价来达到讨价还价的目的，所以要构成诈骗罪的情况，就应该是以买卖双方共同的交易经验、交易程度为准来判断，该虚假广告的程度能够让普通大众产生错误认知的事实。若虚假广告的欺骗程度和宣传程度足已到达诈骗罪的诈骗程度。也就是说，该诈骗行为出现了虚假广告罪与诈骗罪的重合时，就可认为这是诈骗罪［3］。可以这样来看，利用欺诈的方式和手段让人产生错误认识而处理自己的财物，给他人经济造成巨大损失，这就构成了诈骗罪的条件，行为人进行欺诈的方式和途径并不会对欺诈罪的构成产生任何实质性的影响。所以，认为第二个看法是相对正确的。此外，在照片活动中使用虚假广告来进行宣传，使得广告的侵害范围加大，这跟传统的诈骗罪比较而言，会让更多的消费者遭受更大的经济损失若是按照刑法中的虚假广告罪来定罪，只会将其判为轻纵犯罪。如此一来，第三个看法就是想从客观公正的角度去分辨诈骗罪与虚假广告罪，这是值得被借鉴的。尽管对任何商品进行交易时，行为人只是为了让交易顺利进行，在描述商品时多多少少会有夸大其词的做法。所以，这可认定卖家在对商品进行售卖和讲解时不被认为是触及刑法的欺诈。从刑法上来看，欺诈是严厉禁止买卖双方对交易的货物进行错误描述与事实严重不符，所以诈骗罪与虚假广告罪的最大区别并不是归咎于欺诈的程度。因此，应该如何正确区分诈骗罪与虚假广告罪。从性质来看，诈骗罪和虚假广告罪之间是结果犯和行为犯之间的关系。诈骗罪属于财产犯罪，只有对财产转移数额巨大时，才会让诈骗罪的罪名成立，这是必要的前提条件。但是在利用广告进行社会虚假宣传这类欺诈手段，这对社会的危害性和程度更深［4］。所以，在立法方面，更应该关注其犯罪的行为方式，而不是根据是否将财产转移后的事情落实，凡是利用虚假广告进行宣传并情节严重时，刑法就应该介入管制。在利用虚假广告进行宣传后，根据情节严重性，比如长期宣传、多次宣传、大面积宣传、反复宣传等，但是给消费者造成的财产损失数额偏小时，就可认为是虚假广告，若是给消费者带来的财产损失数额偏大时，就可认为是诈骗罪。

（三）价值相当但不能满足交易目的的交易行为在虚假广告宣传后，对消费者的财务支出存在误导和欺骗行为与得到的服务或商品价值相当的情况下，如果只按照交易双方的价值作为判断依据，可根据财产损失状况来确定诈骗罪是否成立，若是按照服务或商品的价值来对消费者付出的财务进行对比，发现消费者并未造成任何损失时就可用虚假广告罪来判处，这两者之间的矛盾点在于如何正确判断诈骗罪中的财产损失问题。在这一点上清华大学的教授张明楷表示，利用财产损失程度来判别诈骗罪与虚假广告罪不可取，只是将被害人付出的财务和得到的财务之间进行金钱衡量，而是应该将被害人与受骗者进行交易的最终目的作为判断依据。也就是说，若受骗者在交换财务时出现失败或交换过程无法实现，这也就说明财产损失的情况真实存在［5］。将交易的目的作为财产是否受到侵害来判别财产实质是比较科学的。在实际的案例中，冒用上级部门的名义向下级机关推销定价书籍，即便机关在购买和支出书籍的价值上存在平衡，但因为该交易并不被需要，所以法院也可以认为该行为构成了诈骗罪。从刑法的角度来看，如果不能满足消费者在交易过程中的目的，而利用虚假广告宣传则可被认为是诈骗罪。

二、虚假广告罪对广告经营者、者难以适用

（一）可罚性根据缺失可被定义为虚假广告罪的一般是行政犯，其可罚性根据比较缺失，除非有明确的法律规定才能对其罪行给予判定，但是从当前已有的法律法规来看，还没有对广告经营者和者有任何明确的实质性规定。

（二）主观要件认定的背离虚假广告罪在主观要件上可认为是故意的，而行政犯的构成要件一般是空白罪状，要构成犯罪必须满足违反行政为标准，所以，行政法规在要件设计上并不给予明确的支持。从广告法第三十四条第二款中可以看出，广告经营者与者需要对其相关广告的真实性承担审查义务，这项义务未被承则可被认定为过失犯罪。广告经营者与者对广告的真实性是否具有正确的判断能力还无法断定，若是由于广告主的蒙骗则可进行抗辩，因此无法正确判断其是否有故意主观犯罪的可能。从已有的三项惩处广告者犯虚假广告罪的案例来看，在其认定主观犯罪的理由上难免牵强。比如，有些法院被告人在扩展公司业务时并未正确按照广告法的相关规定来审查，从而导致被害人遭受经济损失等，这类行为人就被认为是被告人主观意识上犯的虚假广告罪，这就导致判决缘由与判决结果产生抵触［6］。有些法院注意到这一点，就有意识的回避由于未按照义务对过失犯罪的理论影响，可将被告人对的广告存在的虚假性进行如下分析，被告人已经得知广告的虚假性但仍旧，导致被害人的经济方面造成严重损失，这类被告人可按照广告诈骗罪的共犯论处，若依然按照虚假广告罪的定罪方式就定罪过轻。

（三）共犯责任的认定困难对广告经营者和者在虚假广告罪的定罪方面本身就比较困难，在按照责任追究来判定其共犯责任就更加困难了。若是无法直接证明被告人在主观上就存在作假行为或是明知不可为而为之，就无法直接将一类业务直接判定为犯罪。而在帮助共犯的情形下，在对同一罪名认定共犯责任时，需要明确被告人是否构成主观上的已知。

三、立案追诉标准加剧了适用困难

（一）应规定的没有规定虚假广告罪的定义就是侵犯了市场的正常交易秩序，当消费者、商品、售卖者都同时存在与市场时，对其合法权益的损害程度进行判定时，应该将市场双方的利益都考虑在内。对于售卖者或商品而言，只需要检查广告主的所得是否违法，并不关注广告主是否与同行之间存在竞争，由于还未存在立案依据，同行在竞争时所产生的的虚假信息、非法占据市场份额、竞争利润、扩大销售渠道等都无法利用该虚假广告罪对其论处［7］。而对于消费者来讲，需要关注自身合法权益、知情权等是否会被侵害。

（二）已有规定难以适用设立虚假广告罪是为了让刑法前置，避免由于广告虚假宣传而造成情节过于恶劣的行为，行为人利用虚假广告宣传从而牟取数额巨大的经济财产时，可以按照诈骗罪的行为论处，可若是由于追诉标准让诈骗罪与虚假广罪之间的关系紊乱，导致行为犯在按照惩处条件进行相应惩处时，无法让本应该受到虚假广告罪论处的行为犯受到惩罚。商品或服务的供应者在明确知道商品或服务会导致消费者的经济数额或人身安全受到伤害的情况下，依旧开展虚假宣传，可按照故意伤害罪论处，也可按照生产销售伪劣产品罪论处，数罪并罚。

四、结语

综上所述，为了让虚假广告罪能够发挥其正确作用，让其目前的适用难问题得到克服，应该重视对广告经营者、者设置单独的法律法规，严厉打击共犯行为，也需要重视根据情节严重来判断入罪标准，让虚假广告罪与诈骗罪之间有合理的衔接。

参考文献：

［1］徐豪．“神医们”背后都站着谁?生产商、代加工商是最大受益者［J］．中国经济周刊，2017，27：62-63．

［2］孙道萃．虚假广告犯罪的网络化演变与立法修正思路［J］．法治研究，2018，02：111-123．

［3］孙丽平．虚假广告罪的司法认定及立法完善［J］．浙江万里学院学报，2018，3103：26-31．

［4］周利民，肖银垒．论虚假广告代言人的刑事责任［J］．湖南警察学院学报，2018，3005：85-93．

［5］王安异．虚构网络交易行为入罪新论——以《中华人民共和国电子商务法》第17条规定为依据的分析［J］．法商研究，2019，3605：54-66．

［6］张珊珊，岳丰．名人代言虚假食品广告刑事责任研究［J］．学习与实践，2016，02：87-93．

［7］黄婷婷．虚假广告罪问题与对策探研［J］．改革与开放，2015（13）：37-38．

作者：邢林 单位：青岛工学院