循环经济PPP模式的法律规制

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一、循环经济ppp法律规范存在的不足

2013年11月，中共十八届三中全会决定允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营。2017年甘肃省印发的《关于进一步激发民间有效投资活力促进经济持续健康发展的实施方案》中提到要加大民间投资参与产业转型升级支持力度，鼓励民间资本进入包括新材料、智能制造、新能源电池等产业链长、带动效应显著的行业领域。寻求社会资本方与政府的合作是发展经济的重要推手，但由于PPP模式在我国发展历史较短，尚未形成成熟的运营体系，随之带来一系列问题，甚至出现政府与社会资本之间对簿公堂的局面。为了缓解这一僵局，应该从以下几个问题源头入手加以法律规范：

（一）项目双方不对等

当前现状是对政府义务的“弱化”和对社会资本方义务的“强调”，没有体现权利义务相对等的基本法律原则，甚至会被认定为“显失公平”的条款。政府方享有的一票否决权、介入权、监管权等，是基于PPP项目的特殊性而设置的，这一点无可厚非。但这些特殊设置的权利条款，应该在双方对等的基础之上设置，尽可能的明确权利义务边界，清晰在PPP项目各个阶段双方的权利义务，以有效限制政府方将自己的本职工作混同为权利、义务，如为了保障项目的有序进行，政府方应负责项目用地范围内的征地、拆迁、立项等手续，提供满足项目开工条件的净地和项目临时用地，这既不是权利也非义务。如果没有明确的法律约定、合同保障，后期很容易因此而产生不必要的纠纷。①政府和社会资本方应建立的是一种合作关系，应超脱于传统的管理与被管理关系，①才能使双方利益到达均衡。

（二）循环经济PPP项目涉及复杂

PPP所涉及的对象具有负责性、多元性的特征，尤其在循环经济领域下展开政府与社会资本方的合作，需要涉及的内容除了政府权力的约束、社会资本方权益的保障、双方合同的履行外，还要考虑到生态环境、资源使用率的提高，采用单一规制手段并不现实。循环经济PPP项目所要求的专业知识、实践经验仅依靠PPP立法是不能解决的。目前我国的两部PPP立法（《特许经营管理办法》和《PPP法征求意见稿》）都具有明显的导向性，缺乏对PPP项目的前提论证。除此之外，落实到各个地区的PPP项目规范，以《甘肃省政府和社会资本合作(PPP)项目工作导则》为例，对于合同签订、项目执行等关键程序规定过于简略，可操作细节指导意义不大，且现在PPP项目主要集中在路桥等基础设施建设上，循环经济PPP可能涉及前期投入大、资金回笼期过长等问题，这些尚未被立法考虑。建立完善的法律体系，能够有效规避项目论证不完善、政府人事变动导致项目风险倾斜等可能造成PPP项目最终失败的原因。

（三）PPP项目主导权不明晰

PPP自2014年重新受到重视以来，各大部委先后的70多项政策并不一致，导致PPP项目难以“落在实地”。尤其是财政部和发展改革委在行使PPP主导权的过程中很容易出现立法冲突和监管失效的问题。②以甘肃省天水市武山县城市污水处理厂异地新建工程为例，该项目进展为天水市发展改革委审批可研报告；武山县政府批复实施方案；武山县财政局批复物有所值评价和财政承受能力论证，现准备社会资本方招标。发展改革委的隐性目标是增多项目，促进投资，实现经济稳定增长；财政局的隐性目标是通过转化政府债务为企业债务的手段防范财政风险。二者对项目的前期论证出发点不同，部门之间政策难以协调可能造成相左的意见决策。

二、循环经济PPP法律规范立足点

目前出现的PPP热潮一方面是为了响应政府和社会资本方合作，打造更加便民利民的各项设施建设，但另一方面不可回避的原因是部分地方政府为了转移当地财政压力，在自身资金短缺的情况下将地方融资平台积压项目强行包装成为PPP项目。由此造成的后果便是将一揽子PPP项目预设为有利于地方经济增长的良性项目，缺乏严谨的论证。或者利用循环经济这一热点，一味推进PPP项目的发展，使大量不适格的项目在中期或者收尾阶段突然叫停退出项目库，造成了财力人力以及政府资源的浪费。当前应该扭转对循环经济PPP项目的预设观点，立足于规范PPP而不是盲目追求PPP。

（一）规范循环经济PPP决策程序

PPP涉及的主体是政府和社会资本方，但整个PPP项目所牵扯的不仅是前两者，除此之外还要考虑到消费者、金融机构等其他利益主体，在整个决策制定的过程中应充分发挥民主协商程序，将各个主体放置于利益博弈的各端，有效发挥其监督职能，更加民主、科学地对PPP制定接受度高、可执行性强的规范。③打破政府在整个PPP发展过程中的角色错位，通过多方共同参与决策，减少政府既为PPP模式合作者又是PPP项目监管者而可能造成的政府在PPP项目中权力过大对项目本身造成的危害。

（二）善用司法审查保障法律规范

PPP项目赖于政府部门的专业判断，而有效的司法审查体系并不是对政府部门专业判断的不信任。法院具有中立性，可以保障政府部门和社会资本方以及公民权利之间的权益达到平衡状态。但是必须承认，法院由于缺乏相关专业知识，如果要强势审查PPP项目的实体内容是不现实的，与此同时另一个矛盾是仅审查程序无法完全保障其正当性。可以采取的做法是法院对于政府部门决定的实体问题适用轻度的合理性审查，而审查的重心则是政策制定的程序。结合上文所述，审查的重点应是在整个PPP决策制定过程中是否采纳了各方意见，使各方权利义务达到最优模式，确保各利益博弈方参与了法律规范制定的整个过程。

三、打造立体化法律规范系统

最先开始PPP模式尝试的英国主要是通过PPP政策对PPP进行规制和调控，而在2011年亚洲开发银行给出的PPP制度环境成熟评估报告中得分第一的澳大利亚，也是倾向于构建一个完善的PPP政策框架。目前我国有关PPP的规范多为政策驱动型，但是应该认识到我国国情的不同，大量的政策不能够有效降低政府信用风险，如果不建立立体化的法律规范系统，难以实现对社会资本方权益的保护。为PPP项目注入过多不确定因素不利于该模式掀起热潮后能确实发挥优势，推进社会进步，实现经济可持续的发展。

（一）层次分明的法律

PPP模式在我国发展出现问题的根源在于政府失信对社会资本方造成了巨大的不信任感，导致合作难以进行。各部委职责不同，下发的数量众多的政策性规范一方面法律效力层级低，另一方面往往相互之间会产生矛盾冲突。我国目前没有出台PPP法，无法净化因各部门职责不同而造成的规范混乱、效力层级不高甚至相互冲突的不良环境。提高社会资本方对PPP安全感的有效方法是出台可供预见、稳定、权威的法律。可借鉴日本“具体—概括—具体”的立法模式，将PPP立法分为基本法、综合法、专项法三个层次。④落实到循环经济PPP相关立法领域，应在PPP基本法的基础之下，就有关环境保护、资源再生项目与已颁行《环境保护法》形成呼应，使循环经济PPP法律体系形成逻辑闭合的链条。

（二）灵活性强的政策

借鉴英国、澳大利亚两国的经验，在发展PPP模式过程中，应该重视政策所带来的灵活性有利于长时效循环经济PPP项目的发展。各部门利用其丰富的专业知识、实践经验可以制定更加有针对性、可操作性的政策，弥补PPP立法的固有滞后性，能够更加及时地指导发生于个案中的特殊情形，具有引导作用。其利在于灵活，弊在于过于灵活。政策的不稳定性可能导致社会资本方在项目招标阶段长期观望、项目在进行过程中由于领导班子换届骤然叫停等诸多问题。结合上文，最高层级法律的构建是必需的，在有完善的法律作为支撑的前提下，政策所导致的不稳定性才能够得到改善，目前以法律取代政策是不可行的，政策可以提供PPP模式在各地实际发展过程中的创新力。

（三）指导性高的实施意见

我国幅员辽阔，各地拥有不同的实际情况，单就循环经济层面而言，由于各地发展状况、地理特征有着鲜明差别，统一化的法律、政策在保障PPP模式有序发展的过程中，拥有着强大的强制力，但缺乏因地制宜的内容。《甘肃省政府和社会资本合作(PPP)项目工作导则》（下文称《工作导则》）从项目储备、项目论证、项目执行、项目支持等各方面进行规定，这对尚处于摸索阶段的甘肃省内各级政府、各社会资本方无疑是极具指导性的规范。④但遗憾的是《工作导则》细化程度不高，容易出现纠纷的各个环节亦没有深入的规定，同时没有将传统基础设施领域PPP项目与公共服务领域PPP项目做进一步细分。对于PPP项目的流程，具有“灯塔”性质的指南应优化细化各项规定。

（四）落于实际的合同

PPP的实质是寻求政府和社会资本方的合作，双方的立场不是相互对抗，在签订PPP项目合同，尤其是循环经济PPP项目合同时，应注意到其长期、不确定性高的特点，双方应在互信基础上建立容忍度高、灵活性强的合同机制。就循环经济PPP项目合同而言，在订立合同时尚且存在着不确定的风险因素，在合同履行的每一阶段都可能出现由于自然条件的改变而发生的不可预见的风险，这就要求在合同签订初期，双方应秉持柔性治理理念，为后期合同条款的变更留有余地，以谋求长期、安全的合作。

四、结语

甘肃省循环经济PPP模式尚处于摸索阶段，但不能被拿来做地方财政债务的遮羞布。要打造一个循环经济PPP良性发展空间，需从法律规范各个层级入手，认清本地区实际情况，选择适当的路径，对采用PPP模式达成循环经济目标的发展核心内容进行法律规范的搭建。

作者：马心怡 单位：兰州财经大学陇桥学院