工程建设项目应招未招合同浅析

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《招标投标法》第三条确立了强制招标制度，规定了三类工程建设项目必须进行招标，但对于项目的具体范围和规模标准并没有予以明确，而是授权国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订并报国务院批准。实际作出具体规定的是原国家计委3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（以下简称“原3号令”）以及国家发展改革委令第16号《必须招标的工程项目规定》（以下简称“16号令”）。而必须招标的建设项目没有进行招标的，是否导致建设工程合同无效，学理上存在截然不同的看法，实践中亦有背道而驰的判决。造成这一分歧的本质原因是对导致合同无效的法律依据认识不清。

一、司法解释本身不是判断合同效力的法律依据

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程司法解释（一）》）第一条第一款第三项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”很多人据此认为这一司法解释就是导致合同无效的依据。实践中也有法院持同样的观点，如在江西省城市园林建设有限公司、江苏圣晁景观工程有限公司等建设工程施工合同纠纷[1]一案中，一审法院便只援引该司法解释认定涉案合同无效，二审法院也没有在判决中对这一问题的法律适用作出解释说明。但实际上，该司法解释本身并非判断合同效力的法律依据，原因在于：第一，该司法解释只是对具体法律条文的解释，不是判断合同效力的直接依据。《建设工程司法解释（一）》是最高人民法院作出的审判工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。具体来说，该司法解释是依据《民法典》第一百五十三条第一款作出的。《民法典》第一百五十三条第一款是对违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为效力作出的原则性规定，而《建设工程司法解释（一）》第一条只是对建设工程施工合同纠纷中应当如何应用该条款的解释。司法解释的效力由被解释的具体法律条文的效力决定。[2]因此，该司法解释本身并非判断合同效力的直接依据。第二，该司法解释的规定并不周延，不能作为判断合同效力的一般依据。《建设工程司法解释（一）》仅仅是针对建设工程施工合同的法律适用问题的解释，并不包含工程建设项目的勘察、设计、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购等其他类型的合同。由于司法解释具有针对性强的特点，为了防止适用过程中发生对解释原意乃至被解释条文的立法原意的背离，应当禁止通过类推适用对其涵摄范围进行肆意扩张。因此，在必须招标的建设项目未招标导致合同无效这一问题上，《建设工程司法解释（一）》第一条第一款第三项的规定并不能当然适用于其他类型的合同，故该司法解释不能作为判断合同效力的一般依据。第三，该司法解释无法独立适用，难以成为判断合同效力的明确依据。《建设工程司法解释（一）》第一条第一款第三项虽然规定了建设工程必须进行招标而未招标将导致合同无效，但对于必须招标的建设项目的范围却没有进一步明确。要适用该司法解释，就必须同时适用《招标投标法》第三条以及16号令关于强制招标范围的规定。因此，该司法解释自身是难以成为判断合同效力的明确依据的。

二、违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效

既然上述司法解释本身不是判断合同效力的法律依据，那么被解释的具体法律条文是否可以作为这一依据呢？答案同样是否定的。原因在于，作为被解释的具体法律条文的《民法典》第一百五十三条第一款在性质上属于不完全法条。所谓不完全法条，是指不能作为独立的请求权基础的法条。《民法典》第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”这就意味着，该款的适用必须与相应的法律、行政法规的强制性规定相结合，否则便无法发挥其规范作用。在立法技术上，《民法典》中大量存在的这种链接单行法的规范也被称为引致规范。引致规范使《民法典》具有了一种导航功能，即通过查找《民法典》的规则发现特别法规范的适用功能。[3]在不同的场景下，《民法典》第一百五十三条第一款作为引致规范，可以相应地链接到各个不同的法律、行政法规的强制性规定，从而成为判断某一民事法律行为效力的依据；而具体到必须招标的建设项目未招标导致合同无效这一问题上，《民法典》第一百五十三条第一款则需要与《招标投标法》第三条结合为完全法条，形成完整的请求权基础，从而成为判断合同效力的法律依据。当然，将《民法典》第一百五十三条第一款与《招标投标法》第三条结合适用的前提是《招标投标法》第三条属于“法律、行政法规的强制性规定”。法律规范有任意性规范和强制性规范之分。识别某一具体条款究竟属于任意性规范还是强制性规范，可以从以下三个方面进行考察：第一，在文本用语上，该条款是否使用“应当”“必须”“不得”“禁止”等命令性表述。“应当”与“必须”、“不得”与“禁止”都属于全国人大法工委发布的《立法技术规范（试行）（一）》中规定的法律常用词语，通常在强制性规范中使用。根据《立法技术规范（试行）（一）》的规定，“应当”与“必须”的含义没有实质区别，法律在表述义务性规范时，一般用“应当”，不用“必须”；“不得”与“禁止”则都用于禁止性规范的情形，只在语法上有一定区别。《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标……”，其中就使用了“必须”这一强制性规范用语。第二，在法律适用上，该条款是否可以被当事人约定改变或者排除。通常认为，任意性规范是在尊重当事人意思自治的基础上给予的一种引导，而强制性规范则是对当事人意思自治的限制。对于任意性规范，当事人既可以选择适用，也可以选择不适用；而强制性规范则是必须为当事人所遵循的，不得约定改变或者排除。这是任意性规范与强制性规范最重要的区别。由于《招标投标法》第三条是对必须招标的建设项目作出的规定，当事人必须遵循，不得约定改变或者排除。第三，在立法目的上，该条款是否基于对国家利益、社会公共利益等的考量对当事人意思自治作出限制。虽然招标投标被视为民事行为，但是，由于招标这种采购方式能够提高资金的使用效益和使用效率，在采购过程中能够实现公开、公平和公正，能够择优选择供应商（承包商），因此，对于使用公共资金（由招标人代表公共利益使用的资金）或者对质量关系社会公共利益、公众安全的项目，国家有强制招标的要求。[4]而对于使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，根据国家计委政策法规司、国务院法制办财政金融法司编著的《〈招标投标法〉释义》，这类项目必须招标，是世行等国际金融组织和外国政府所普遍要求的，我国在与这些国际组织或外国政府签订的双边协议中，也对这一要求给予了确认。另外，这些贷款大多属于国家的主权债务，由政府统借统还，在性质上应视同国有资金投资。综上所述，《招标投标法》第三条属于“法律、行政法规的强制性规定”，在必须招标的建设项目未招标导致合同无效这一问题上，是《民法典》第一百五十三条第一款所引致的对象。此外，对于《民法典》第一百五十三条第一款但书规定的“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”，全国人大法工委民法室编著的《中华人民共和国民法典释义》中指出：“某些强制性规定尽管要求民事主体不得违反，但其并不导致民事法律行为无效。违反该法律规定的后果应由违法一方承担，对没有违法的当事人不应承受一方违法的后果。”由于《招标投标法》第三条规定的是强制招标，违反该法律规定的后果是对社会公共利益、公众安全造成损害，故该但书并不适用。最高人民法院于2009年2月9日发布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”同年7月7日发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条中指出：“人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”这就将强制性规定区分为效力性强制规定与管理性强制规定两类，有人据此将《招标投标法》第三条解释为效力性强制规定，从而成为判断导致合同效力的依据。但这种效力性强制规定与管理性强制规定的二分法本身并非一种科学的分类法：在分类标准上，效力性强制规定与管理性强制规定并没有明确的区分标准，将“效力性”与“管理性”二元对立在概念上并不周延；在分类意义上，违反效力性强制规定导致合同无效，违反管理性强制规定也能导致合同无效，这就产生了“为了认定合同效力而采取的分类法无助于认定合同效力”的悖论，使分类失去了意义。并且目前《合同法解释（二）》业已失效，从《民法总则》到《民法典》也都没有对这一分类法进行法律上的确认。因此，在该分类法下解释《招标投标法》第三条为什么是导致合同无效的法律依据缺乏合理性。

三、授权性部门规章的法律地位等同于上位法

至此，我们已经明确，作为一般法的《民法典》第一百五十三条第一款和作为特别法的《招标投标法》第三条，共同组成了必须招标的建设项目未招标导致合同无效的法律依据。但是，《招标投标法》第三条仅在第一款中规定了“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”和“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”这三类工程建设项目必须进行招标，并没有规定必须招标的建设项目的具体范围和规模标准。作出具体规定的是16号令。要明确《招标投标法》第三条中必须招标的建设项目的具体范围和规模标准，就必须适用16号令，也就是说，对于具体的一个建设工程项目，只有根据16号令，才能判断其是否属于必须招标项目。这就产生了16号令能否作为导致合同无效的法律依据的问题。对这一问题，很多人认为，16号令在效力层级上属于部门规章，而根据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，只有违反法律、行政法规的强制性规定才导致合同无效，故16号令作为部门规章不能成为导致合同无效的法律依据。实践中也有法院持同样的观点，如在广西桂凯建筑工程有限公司与乐业县嘉乐房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷[5]一案中，一审法院认为：“虽然原国家计委3号令界定了社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围，但该规定属部门规章，对工程招投标起到引导的作用，不能上升为行政法规，故不能作为审理案件认定合同效力的依据。”应当指出，一审法院的这种观点是片面的，忽略了原3号令以及16号令对必须招标的建设项目的具体范围和规模标准作出规定是基于《招标投标法》第三条第二款的明确授权。《民法典》第一百五十三条第一款之所以将导致民事法律行为无效的依据限制在“法律、行政法规的强制性规定”这一范围内，的确是为了从效力层级上对影响民事法律行为效力的规范的范围进行限制，否则当事人的意思自治会受到严重损害。但这并不意味着将效力层级较低的部门规章排除在影响民事法律行为效力的规范的范围之外。《招标投标法》第三条第二款规定：“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”原3号令以及16号令正是原国家计委、国家发展改革委基于《招标投标法》第三条第二款的明确授权制订的，属于授权性部门规章，是授权立法的产物。之所以没有直接在《招标投标法》中作出具体规定，是“由于情况较为复杂，并且随着经济发展还会有所变化，各类项目的具体范围和规模标准也需要适时调整”。[6]可以说，脱离原3号令以及16号令的规定，《招标投标法》第三条将失去可操作性。作为授权性部门规章的16号令本质上是作出授权的上位法的有机组成部分，授权性部门规章在法律地位上应当与上位法等同。最高人民法院在对本案的再审中也给出了同样的观点，指出“《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中关于必须招标工程范围的规定，并不直接涉及合同效力的判断问题，其只是界定了招投标法中涉及的‘关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目’的范围，而这种范围和规模标准是直接根据招投标法的授权而制定，并经国务院批准发布施行的，故该规定的法律地位等同于招投标法的规定，在被修改或者被更高层级的规范文件取代之前，法院在按照招投标法判断争议工程是否必须招标时应当适用。”[7]需要注意的是，根据《立法法》第八十条第二款的规定，“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”从这个角度来看，似乎可以说所有的部门规章均是得到了上位法的授权而作出的。因此，应当对上位法的概括授权和具体授权进行严格区分，授权性部门规章必须以具体条文的明确授权为限。

作者:何红锋 高伸 单位:无