海上保险协调路径抉择

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一、海上保险立法国际协调制度之诱导型变迁方式

经济学上的诱导型变迁方式特征在于市场自主发挥调节作用，设计出适合自身发展的交易规则。纵观海上保险发展史，英国《1906年海上保险法》是十九世纪海上保险惯例的汇编，世界四分之三国家海上保险条款都是在英国劳合社公布的船舶保险条款和货物保险条款制定，诸般情形都显示市场在海上保险规则形成具有重要作用。尽管如此，却并未使跨国保险业务的进行如鱼得水，反而交易成本越来越高。下面将具体分析市场在海上保险立法国际协调中的利弊。

（一）劣势

法律市场上，只有海上保险需求对供给提出迫切要求，且效益显著高于成本时市场主体才牵头进行海上保险立法国际协调工作，当然，这种被动式的变革方式存在诸多问题。

1、时滞现象。上文我们已经分析，制度的变迁实质是从不均衡到均衡的过程。即从认知制度非均衡、发现潜在利润的存在到实际发生制度变迁之间存在一个较长的时期和过程，这就是制度变迁过程中的时滞现象。市场主导海上保险立法制度变革也不例外。首先，认知时滞。海上保险市场并非同步进行，各国保险公司发展严重不平衡。实力弱者希望寻求国内海上保险立法以获得政策支持，而实力强者要求各国公开保险市场，获取跨国超额利润。可见，不同主体对海上保险国际同一立法的认知有显著差异；其次，发明时滞。新制度代替旧制度的标准是能否带来效率的显著提高。因此，一种科学的新制度的设立往往需要耗费较长时间。对海上保险惯例进行成文化虽然没有实质性的规则变更，但是协调各交易惯例之间的冲突也是一大挑战；再次，选择时滞。国际性法律供给不同于国内法律供给，其供给主体往往是多方的，在海上保险立法同一研讨会上，瑞典、挪威等北欧国家以《挪威海上保险纲要》为蓝本，这必然会同以英国《1906年海上保险法》发生冲突。

2、市场无法处理公平问题。以哈耶克、诺齐克为代表的一派力推公平调控中市场的积极作用。这种观点在中国也很有市场，即反对政府对不公平现象的干预，认为现阶段之所以不公平是因为市场机制没有完全发挥出来。然而，在人的有限理性和利益最大化的推动下，稀缺性的资源永远无法满足人类无限的欲望，市场在处理公平问题上是无能的。进行海上保险立法国际统一工作既要处理好英美等大国与发展中国家利益冲突，又要处理好劳合社这样的大型跨国保险公司同中国财产保险公司这样的起步较晚公司的利益，很明显，博弈的实质是力量的角逐，完全依靠市场必然会产生国际保险规则的制定过程实质是大国保险协会或保险公司规则的输出过程。

3、搭便车现象。“搭便车”是指某些人或某些经济组织，不付出任何代价，从他人处或社会获得收益的经济现象。“搭便车”现象根源在于产权界定不清、制度的公共物品、外部性特征所决定的。制度的公共物品属性。谈到公共物品，灯塔现象是经济学家热衷的例子。正如张五常所言，“灯塔是经济学上的一个历程碑。一提起这个诗意盎然的例子，经济学者都知道所指的是收费的困难，这种困难令灯塔成为一种非政府亲力亲为的服务。”公共物品最大的特征在于非竞争性和非排他性。海上保险立法国际协调制度就是一种典型的公共物品，一旦公布，并显示较大效率趋势，就能很快在全世界得到推广。因此，可以预见，在海上保险立法国际协调工作中，没有诸如国际海事协会或联合国贸易法委员会这样的机构启动，其他各利益集团极有可能采取观望态度。

（二）优势

1、制度结构效率高。任何制度都镶嵌在制度结构中，一项制度的效率同时受其他制度效率的影响。以独立董事制度为例，在美国，独立董事依靠其独立的优势，能在公司“丑闻”中独善其身。然而，在引进我国以后，要么同管理层同流合污，要么对公司事务不闻不问。很明显，原因不在于独立制度本身，而在于国内还没有形成完全的市场竞争机制，经理人市场和资本市场的滞后阻碍了独立董事作用的有效发挥。海上保险立法国际统一制度也不是独自发挥作用，也需要一个制度结构和制度环境。以我国有关海上保险立法为例，我国没有一部独立的《海上保险法》，而是在《海商法》中原则性的规定几条海上保险合同相关条款，可见，我国在引进海上保险法国际统一规则后必须对《海商法》进行相应的修订，并对国内保险市场进行重新定位。

2、遵从率高。市场经济规律同自然规律一样，也是“优胜劣汰，适者生存”。通过自发途径制定的交易规则由于很大程度上反映主导利益集团的根本利益，他们自动会充当新规则的宣传者和推动者。一方面，规则无论由何方进行供给，一旦确定下来，很快就会变成交易习惯，而规则供给方必然大力推行新的交易规则。另一方面，市场主导的交易规则的设立基本是交易习惯的成文化，因此基本不涉及市场对新规则认知，没有根本上触及原来的海上保险交易格局，市场交易主体为此付出的成本不大。

二、海上保险立法国际协调制度之强制型制度变迁

同诱致性制度变迁相对应的是强制型制度变迁，它是通过政府命令和法律引入和实现的制度变迁。这种制度变迁方式是由国家及其政府主导的，但在国际社会层面，不存在政府，更不存在强制机关，国际立法供给一般由国际组织来完成的。因此，我们也有必要对其优劣进行分析。

（一）劣势

1、可执行力差。对于公共物品的产权安排，在传统经济学家中存在一种根深蒂固的观念：由于公共物品在消费和使用上不具有排他性，由私人生产很难收费，所以，公共物品只能由政府来生产和提供，即采用共有或国有产权的形式。由国家来垄断供给公共物品能很好的解决外部性和“搭便车”现象。然而，国际组织没有暴力机关，无法保证供给的法律一定能得到有效的运行。以国际私法协会来看，它是旨在推动国际私法立法工作的民间组织。制定的法律规范，如1980年《联合国国际货物销售合同公约》、1988年《国际保付公约》等，仅具有示范法、说服力的性质。因此，采取该立法方式，必须处理好协调后统一规则的执行问题。

2、寻租成本高。伴随国际组织进行制度供给而生的便是寻租行为，布坎南指出，寻租活动直接同政府在经济中的活动范围有关，同公营部分的相对规模有关。政府的特许、配额、许可证、批准等等，这些密切相关的词的每一个都会导致政府造成的任意或认为的稀缺。一方面，各利益集团都会派出自己的代表游说规则制定者，从而尽可能的获得垄断利润。甚至，它们会以退出谈判或拒绝执行统一后的海上保险统一规则为要挟，给规则制定者施压。《联合国国际货物买卖合同公约》极大的促进了全球货物买卖的统一和发展，然而英美两个重量级国家都唯本国货物买卖法为尊，游离与于国际公约体系之外，这不能不说是一大遗憾。另一方面，国际组织也会出现设租行为，很明显，有寻租就有设租，国际组织成员也是经济人，他们也有自己的利益和追求，如果把他们形容成完全的正义化身也是不现实的。由于设租行为的存在，就可能在制度设立中出现效率低下的或扭曲的规则。以中国的审批权为例，一石在其《透视市场经济下的政府审批》一文中指出：中国的审批事项具体多少说不清也道不明，这一点恐怕设租者也始料不及；审批期限难料“时间就是金钱”；审批权——资金的黑洞腐败的温床，难怪有人说搞钱既快又不犯法的最佳途径，就是设审批收费。

（二）优势

前文已经阐明，市场诱导型制度变迁方式与外力强制型制度变迁方式是相伴而生的，后者往往是为了弥补前者的缺陷。

1、提高立法收益。由国际组织进行海上保险立法国际协调工作能显著降低成本，提高立法收益。（1）减少价格发现成本。在海上保险立法国际协调研讨会上，国际工作小组分别向大陆法系国家和英美法系国家发出调查问卷，并得到了积极的响应。这是任何国家不愿也是不可能做到的；（2）减少谈判成本。由国际组织主导交易规则的谈判能够防止英美和大陆法系的僵持不下，使双方接受第三方的妥协性解决方案；（3）减少后续执行成本。海上保险立法必须反映海上保险市场的最新发展，为此由国际组织牵头制定相应的海上保险统一规则，就能确保适时的对现有规则进行修订。以国际商会制定的《国际商事合同通则》，2004年进行修订，进一步反映了国际商事交易习惯的实践，促进了国际贸易的发展。另外，国际组织还可以通过对统一后的海上保险规则予以解释来确保它们的适用性和可操作性。

2、有效弥补供给不足。如前所述，市场诱导型制度变迁会导致严重的“搭便车”现象，这极易导致制度处于不均衡状态。虽然国际组织主导制度供给会受到既得利益者的反对或产生较高的寻、设租成本，但是我们可以通过加快制度的生产过程，减少制度“阵痛”的时间。

3、扭正保险交易双方的不公平地位。尽管有寻租行为，但是国际组织设立的博弈市场毕竟是各方利益的斡旋场，单方力量很难起到决定性的主导作用。并且世界各国都会高度关注，国际组织作为旁观者必然会将自身声誉放在首位。因此，由国际组织主导进行海上保险立法国际协调工作在很大程度上能保证保险双方的平等地位。

三、海上保险立法国际统一实质分析及路径选择

无论是市场诱导型制度变迁还是国际组织强制型制度变迁都是各有利弊，在制度变革史上，仅采用一种路径的变迁方式少之又少，往往是多种方式组合进行：强制性与激进型制度创新、强制型与渐进型制度创新、需求诱导型与激进型制度创新、需求诱导型与渐进型制度制度创新。因此，我们有必要分析海上保险立法国际协调的实质，从而为该制度的变迁找出合适的路线。

（一）实质分析

1957年施米托夫教授发表《英国商法中的现代化趋势》演讲时提出:“我们现在开始重新发现商法的国际性，国际法—国内法—国际法的发展圈子已自行完成;各地商法的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着普遍性和国际性观念的国际贸易法方向发展。”施氏揭开了法制史上新的一页，它记载了新商人习惯法的内容，即普遍接受的支配国际商事关系的一整套规则。英国《1906年海上保险法》举世瞩目，吴焕宁先生在评价该法时指出“18世纪后期，英国大法官孟斯菲尔德参照商事习惯和各国判例确立了现代海上保险的基本原则，为以后的英国海上保险法奠定了基础。1906年英国制定了海上保险法，并制定了既适用于船舶，也适用于货物的标准保险合同格式(Lloyd’sS.G.Policy)。”应世昌先生称：“英国1906年《海上保险法》是由英国王座法庭首席法官曼斯菲尔德在利用20余年时间收集整理各国上千个海上保险判例，并结合国际惯例的基础上起草而成的。”可见，海上保险立法国际统一虽然涉及到制度的变迁，但根本来讲还是海上保险领域交易惯例的成文化、编纂化过程。更确切的说，既是海上保险全球化时代新交易习惯代替旧习惯的过程，又是多种交易习惯的协调过程。

1、协调各国海上保险法规则。国际组织进行海上保险国际协调工作较少涉及新的交易规则的创建。原因在于：一方面国际组织特别是非政府国际组织造法功能受到较弱。就此问题，学术界众说纷纭。如果将法律定义为“主权者的命令”，那么国际组织当然没有造法功能。很明显，这种观点越来越不符合实际，随着美国私法委员会在美国法律供给市场中的作用越来越大。很明显，法律是一种规则，是第一性规则（授予规则）和第二性规则（承认规则）的结合。以国际商会为例，其先后制定了《国际贸易术语解释通则》、《跟单信用证统一规则》、《托收统一规则》、《担保统一规则》以及国际商事仲裁规则等一系列的国际交易规则。它们得到国际社会的一致认可正是源于对一种规则的承认。但是这些法律同国家供给的国内法有显著的区别，前者约束力的产生源于其说服力；后者源于其强制力。并且前者主要是商法，其本质在于对现有的交易习惯进行“承认”。因此，国际组织有造法功能，不过受到一定的制约。

2、扭正海上保险交易双方的不公平地位。保险经纪人的介入，很大程度上协调了保险双方的利益，但是由于保险方在海上保险法及保险条款订立过程中主导方，诸多条文对被保险人仍然过于苛刻。我国《海商法》明确规定海上保险人法定解除权可基于以下两种事由：其一是被保险人违反如实告知义务(第223条)，其二是被保险人违反合同约定的保证条款(第235条)。“无限告知义务”、“保证义务③”都是广受保险界谴责的条款。尽管英美法系国家将告知义务定位为诚信义务的下属原则，大陆法系国家将其认定为同诚信义务并列的原则，它们都体现了一个原则：让信息优势一方负担更多的义务。该条款是同当时的社会背景相适应的：18世纪，船舶是木壳的，货物则用木箱或麻袋包装，而保险公司仅仅处于发展的初级阶段，既没有足够的专业人员对海上保险状况进行自己核实，又没有精良的设备对海上保险纠纷损失进行处理，很明显，被保险人处于海上保险的绝对地位。进入二十一世纪，各国纷纷对以英国海上保险法为蓝本的国内海上保险法进行改革。如美国、澳大利亚、新西兰、加拿大、挪威、德国都采用决定性影响标准作为被告知情况重要性的判定标准，即被告知的情况应当对保险人评估风险产生决定性影响。可见，随着世界海上航运业和保险公司实力的增强，各国都对引进的英国《1906年海上保险法》进行了修订。这就为制度的国际统一提供了契机，根据效率和公平原则，重新修订告知义务，将大陆法系的主观过错和英美法系的程度标准作为衡量依据，对保险人和被保险人地位进行重新定位。

3、建立适合跨国保险公司运行的全球性保险规则，为规模经济的形成排出障碍。海上贸易自由化的发展要求保险规则的全球统一化，目前，一些国家采用保险合作协议④的方式虽然一定程度上调和各国海上保险法的摩擦和矛盾，但是各国海上保险法差异巨大，仅仅通过在彼此间信息交换和在个别情况下就事论事的解决机制无法实现深层次的合作。到2000年为止，在我国设立全资子公司的也只有美国友邦保险公司一家，其他的全部为中外合资经营，当然这同不同的文化差异，对市场的陌生有关，但是国外保险巨头对我国保险政策的陌生是一个不可逾越的鸿沟。随着经济全球化进程加快，跨国保险公司在世界保险市场中地位越来越大。《服务贸易总协定》规定了跨境交付、境外消费、商业存在、自然人流动四种经营方式，但是在保险领域仍未达到跨国提供的水平。

（二）路径选择

在多种路径并存的情况下，选择预期效益最大化的模式是最优选择。鉴于此，我们需要从历史演进和比较法角度对其进行考察。海上保险法最早可以追溯到公元前916年，在经历了1898年和1998年两次努力后，海上保险法仍未出现融合的迹象，很明显，市场在该领域收效不大。而海上保险条款却呈现出别样的局面，在联合国推出货物和船舶保险条款以后，伦敦保险协会立刻着手对保险条款进行修订，国际保险条款推出指日可待。因此，对二者的统一应采取不同的方式。

1、国际组织是协调海上保险立法的主导力量。首先，国际组织中的非政府间国际组织影响力越来越大。非政府组织将保护环境、维护世界和平为目标，通过和平请愿、示威游行等方式对政府间国际组织或主权国家的活动进行监督，有效的促进国际间协议的实施。1992年联合国环境与发展大会期间，170多个国家的近2万个非政府组织同在巴西平行举办“92全球论坛”唱对台戏，1999年世界贸易组织西雅图部长级会议因非政府组织的抗议无果而终。其次，国际组织可以较大的降低管理成本，具有体制优势。国际组织特别是非政府间国际组织具有非盈利性和个体参与的特点，它们以维护公平正义为己任，容易以超然的姿态处理不同利益主体之间的纠纷。就海事立法领域的两大主体：国际海事委员会（非政府间国际组织）和国际海事组织（政府间国际组织）为例，它们在船舶碰撞、海上货物运输、共同海损理算、海上安全、防止海洋污染等诸方面制定了一系列卓有成效的法律法规，为海事法律规则的趋同化和一体化立下了汗马功劳。再次，国际组织具有专业优势，有广泛的人力资源。已经阐述，国际立法更多的体现在多条现有习惯的协调和编纂过程而不是进行新法的创制，因此既需要有各方利益集团的代表参与，同时需要拥有娴熟的立法技术人员对多种利益进行协调。以《1969年有关统一海上旅客及其行李运输若干规则的国际公约(草案)》为例，国际海事委员会提供草案，然后国际海事组织在此基础上通过了《1974年海上旅客及其行李运输雅典公约》，经过1976年、1990年、2002年的修订，该公约统一了国际海上旅客及其行李运输法律制度，促进了各国国内法趋同化。显然前者拥有的专业性人力资源优势，国际海上旅客及行李运输也许还在讨论阶段。最后，由国际组织推动进行海上保险立法国际编纂工作，可以适时进行修订。以国际商会通过的《国际商事合同通则》为例，该示范法2004年版本是在1994年版本的基础上增加了权限、第三方权利、抵消、权利转让、义务转移和合同转让以及时效期间几个方面，从而使内容更加科学和规范，进一步的推进了国际商事合同趋同化进程。

2、示范法是协调海上保险立法的必然选择。著名学者施米托夫教授在论述国际立法时指出，“国际立法通过两种方法实施:由几个国家通过一项多边国际公约；或者制定可以由一国单方面采纳的统一示范法。”但是公约生效程序较为繁琐，对成员国拘束力又过大，即使加入，也会做出种种保留或依据公共秩序的理由排除公约之规定的适用。而且像美国这样的国家属于联邦制国家，很多条约涉及的立法领域属于州所属的范围，联邦政府不能侵吞州的立法权。一方面，海上保险属于国际商事领域，本质上是现代商人法的成文化。海上保险法同其他商事法律一样，中世纪时是以海事习惯法的形式，以国际法的身份运行在国际海上交易之中；随着主权国家实力的逐渐增强，海上保险法逐渐纳入国内法的范畴，顺畅、适用的交易习惯被晦涩、抽象的概念、逻辑、推理替代；二十世纪国际投资的发展，特别是九十年代信息技术的迅猛发展将人类进入了经济全球化、一体化时代，随之而来的就是要求现代商人法的复兴。另一方面，由国际组织进行示范性立法机制非常完善，成果得到国际社会的普遍认可。以联合国贸易法委员会为例，在它的主持下先后制定了《1985年国际商事仲裁示范法》、《1992年国际贷记划拨示范法》、《1994年货物、工程和服务采购示范法》、《1996年电子商务示范法》，《2001年电子签名示范法》以及《2003年国际商事调解示范法》，可以说经验丰富。

3、海上保险立法执行机制构建采用示范法的形式进行海上保险立法国际协调，随之而来的难题就是示范法的适用问题。诚然，市场主体会自动对此进行选择适用，然而，海上保险法毕竟有诸多的强制性条款，而且由于立法技术、分歧程序等一系列因素，交由各国法院适用难以克服路径依赖。国内学者孙希尧博士在《国际海事私法条约解释中的问题及对策》一文中，从法律适用的角度对该问题进行了阐述，笔者认为，将《海上保险示范法》的解释权交由各国法官来操作并非理想模式。构建类似于国际法院咨询管辖和临时仲裁相结合的机制不失为一种有益尝试。

（1）临时仲裁是海事纠纷解决的主要解决途径。临时仲裁，又称特别仲裁、随意仲裁，是现代仲裁制度的最初形式。临时仲裁有着许多机构仲裁所无法比拟的优点。如充分尊重当事人的意思自治，程序灵活性，经济性和便捷性，保密性。在19世纪中叶机构仲裁出现之前，临时仲裁一直是仲裁制度的唯一形式。直至今天，在常设仲裁机构发展迅速的情况下，临时仲裁仍然具有很强的生命力。《纽约公约》、《示范法》以及《欧洲国际商事仲裁公约》都明确肯定了临时仲裁的地位。同时，临时仲裁也得到很多国家的承认，特别在海事争议处理方面，临时仲裁仍是主流。美国芝加哥大学的一项调查报告指出，在国际贸易商业领域，贸易出口商中有45%的人要求选择临时仲裁。海事保险纠纷大多标的较小，案件事实清晰，双方争议不大，因此非常适宜临时仲裁的方式解决。我国海商法学界享有盛誉的香港海事仲裁员杨良宜先生也说“许多世界级的仲裁员，包拍他本人裁决的大部分海事案件都是用临时仲裁的方式处理的。因为案件所涉及的问题并不复杂，争议双方所需要的只是一个迅速的、权威性的裁断，以使他们继续之后的合作”，可见，在海上保险仲裁中临时仲裁将占有越来越重要的地位。采用临时仲裁可以最大程度上的排除各国内仲裁院受本国海上保险法的影响，便于《海上保险示范法》的推行。

（2）国际海事组织的咨询权能够对海上保险立法国际实质性统一都产生深远影响。众所周知，完成海上保险国际立法工作只是进行海上保险立法国际协调的第一步，最重要的是达到不同仲裁组织对同一条文做出一致的解释，鉴于法律文化、法律传统不同，交由各国法院解释难脱本国意识左右，因此发挥国际海事组织的咨询权实属必要。