法经济学刑法谦抑性理论实现途径

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一、刑法谦抑性的思想内涵

谦抑,字面意思为谦和、抑制。最早提出与谦抑意思相近的概念是伟大的功利主义者边沁。他明确指出,“节约性是惩罚的特征之一”。[2]这里的节约性在某种程度上相当于谦抑。而最先明确提出并使用“刑法谦抑性”这一概念的则是日本刑法学者平野龙一。平野龙一主张刑法的谦抑性,至于何谓“谦抑”,他并未给出完整的界定,只是指出它有以下三个含义,其一是刑法的补充性,其二是刑法的不完整性,其三是刑法的宽容性或曰自由尊重性。后来,他进一步补充时明确:“即便刑法侵害或威胁了他人的生活利益也不是必需直接动用刑法。可能的话,采取其他的统制手段才是理想的。可以说,只有在其他社会统制手段不充分时,或者其他社会统制手段(如私刑)过于强烈,有代之以刑罚的必要时,才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性”。[3]这一补充表明平野认为刑法的谦抑性即是刑法的补充性。日本另一位学者小暮得雄认为,因为难以否认刑罚具有残酷的本质,那么对其适用的范围就应尽量加以限制。另外在纯化刑法的内容的同时,还应将刑法的内容限制在必须且合理的最小范围之内。这被称为谦抑思想或谦抑主义。自从刑法谦抑性舶来我国后,对其含义理论界也进行了激烈的探讨,归纳起来主要有以下几种:

(1)认为“谦抑就是意味着缩减或压缩”。[4]“所称谦抑主义是指‘慎重’从事,扩大解释为压缩、简化的含义。”[5]

(2)认为“刑法的谦抑性,是指立法者应当力求以最小的支出———少用刑罚甚至不用(而用其他刑罚替代措施)获取最大的社会获益———有效地预防和控制犯罪”。[6]

(3)认为刑法的谦抑性指“刑法应依据一定的规则控制处罚范围和处罚程度,即凡是使用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时,就不要将其规定为犯罪。凡是使用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时,就不要规定较重的制裁方法”。[7]

(4)主张刑法谦抑性是指刑法应秉持谦让、抑制的立场,在必要及合理的最小限度范围内予以使用的属性。[8]

(5)认为要理解刑法谦抑性应从“谦抑”二字入手,“谦”和“抑”所针对的对象不同意义也相应不同。“谦”针对刑法自身,意为谦逊、收敛,“抑”指刑法的作用,针对犯罪意味着抑制犯罪。那么“谦抑”即意味着一方面刑法要收缩其触角,另一方面又要保证有效打击犯罪。[9]考察上述观点,不难看出,关于刑法的适用必须被严格限制在合理范围内的思想已基本达成共识,但在刑法谦抑性的本质和具体内涵方面仍有较大分歧:要么把刑法本身所具有的特性诸如补充性等同于刑法的谦抑性;要么一味强调谦和而未能很好地把由刑法属性决定的有效控制犯罪与谦和相协调;要么所述过于抽象。因此上述各观点,虽然在局部看来很合理,却失于概念的狭窄和欠完整,一定程度上遮蔽了对刑法谦抑性本质的认识。

法律规则调整人们的行为,分配社会的资源。“在一个资源稀缺的世界里,浪费是一种不道德的行为。”[10]刑法作为最严厉的行为规则,更应该秉持节俭的特质,以一种极为谨慎的心态存在于社会生活中。同时刑法担负着匡扶社会正义的角色,在“迟来的正义非正义”的理念支配下,刑法的效率就显得尤为重要。“刑法的每一规则都是有效益的,或者说,效益是或应该成为立法机关和法院制定和解释刑法规则时应考虑唯一的社会价值。”[11]从这个意义上讲,刑法谦抑性是经济学成本效益原理的要求,主要从刑法功利性的角度出发,追求刑法社会效益的实现。国家的刑罚资源是非常有限的,国家不可能投入无限的刑罚成本来预防和控制犯罪,而是应该在关注刑法自身的经济性、节俭性和效益性的前提下,投入适当的刑罚成本来获得最大程度的预防和控制犯罪效果。经济性和效益性是刑法谦抑性的生命。基于这样的认识,对刑法谦抑性的界定应该是,基于刑法经济性的内在要求,为正确协调和恰当区分刑法与其他部门法的调控范围,保证刑法既能有效打击犯罪又不侵犯其他部门法的领域,要求人们对刑法介入社会生活宽度和深度进行慎重审查。从适用范围上看,刑法谦抑性已不是适用刑法某一部分的原理,而应是贯穿全部刑事法领域的基本理念。在刑事立法方面,刑法谦抑性制约着刑法调控范围的大小,何种行为应该入罪,何种行为应该出罪,刑法谦抑性就是重要的参考原则。在刑事司法方面,刑法理应成为保护人权、限制司法权的有力武器,刑事司法理念亟需谦抑性的灌输。从刑事执法过程上说,减刑、假释的范围应该扩大,减刑与假释不是对犯罪人的恩赐,而是对符合其条件的犯罪人的更好的改造方法。刑法谦抑性是刑法经济性的外在彰显,是以刑法成效论、刑法供求论与刑法均衡论为理论基础的。

二、刑法谦抑性的理论基础

刑法谦抑性“是对封建刑法干涉性和残酷性的截然反动”,[12]表达了人们对刑法的一种价值诉求,深深蕴含了人们对民主、自由、人权的理想性思辨,张扬着个人主义对异化的国家本位的警惕。一般认为,刑罚本身是害恶,动用刑罚往往会产生诸多弊端,况且刑罚权的实现非常昂贵,需要动用大量的社会资源,再者刑罚并非是唯一有效的社会控制手段,这便决定了刑罚发动的慎重性,也构筑了刑法谦抑性正当化的理论基础。但笔者认为,刑法谦抑性是对刑法经济性的回应,本身内涵着经济学的逻辑,是刑法成效论、刑法供求论、刑法均衡论“三论一体”的结晶。

(一)追求刑法的成效:刑法谦抑性的价值激励

在法经济学的理论话语体系中,所有的法律规范、法律制度和法律活动,归根结底都是以有效利用社会资源,最大限度地增加社会财富为目的,也就是以法律手段促进资源的最佳配置,促使有效益的结果发生,从而实现社会财富的极值。具体到刑法而言,就意味着合理地确定最有效的最小量的刑法投入,确定实现立法者主观追求的目标即惩罚犯罪、预防犯罪,维护社会最根本价值和最基本生存秩序的最大限度。追求刑法的成效,主要体现在以下两个方面:第一,追求刑法成本的最小化。在交易成本大于零的情况下,像任何一个生产行为一样,刑法也有其成本的计算和衡量,虽然这种成本不会像物质领域的成本那样具体精确。刑法成本包括四个方面:(1)刑法自身成本,即国家在一定时期以刑法加以明确规定犯罪量和刑罚量;(2)刑法的实现成本,指因刑法自身成本的运行所引起的并为其服务的必要费用支出,包括刑事立法成本、刑事司法成本和刑事执法成本;(3)刑法的机会成本,指因刑法自身成本的存在从而导致其他可供选择法律适用的机会丧失;(4)不必要的代价,即因刑法自身成本投入、运行不当所造成的不必要的费用支出。换言之,因刑法自身成本投入不足或过剩,而导致与目标的实现没有内在必要联系的某种损失。[13]不可否认,一定投入的刑法成本对刑法目标的实现是必要的,但刑法实际适用的结果是程度如此严重却又必要的恶,常常容易超出其必要的限度而成为侵越公民权利和自由的力量,我们不得不克制投入,以期在最有效的资源配置基础上实现刑法效益的最大化。最合理的最小量的刑法自身成本投入,有利于最大限度的刑法效益的获得,该成本投入不足或过剩都不利于立法者目标的实现。由此,我们既需要避免刑法成本投入过量导致刑法的不效益,又要防止一味节省刑法成本而妨碍刑法合理预期效益的获得。现实中刑法力量很少存在不足(并不绝对),我们需要经常推敲的是其过剩所带来的自身成本和实现成本过高的问题,只有降低刑法自身成本和实现成本,并减少刑法的机会成本,即增加其他法律适用的机会,才能避免司法机关和社会将威慑和预防犯罪的效果指望在刑罚严厉上,从而连锁反应导致刑事立法的重刑化倾向,而不去寻找刑法以外虽困难但更有效的预防性和社会性救济方法。第二,追求刑法引导效益的最大化。从效益原则出发,法律的基本功能就是通过改变人们的动机而改变人们的行为,引导人们选择做出有效益的行为,从而防止和减少社会所不期待的行为发生,使法律自身成为一种防患于未然的力量,节省社会成本。刑法通过合理的判断价值,选择犯罪化对象,确立合适的责任规则和责任程度,使人们能够合理预见并衡量自己的行为,做出符合社会合理期望的选择。并且刑法“不能只因为在各方面已经恰当的反映一般道德水准或接受了社会中统行的行为准则便以此为足,它必须被看作一种积极的引导力,能够作为促进社会进步的工具”。[14]刑法要满足这样的效益要求,必须是必要且适当的,才能为公共认同和支持。一个盲目充足、过度反应的刑法会产生触发犯罪和导致犯罪的作用,而一个不足的刑法则是更可怕的恶,因为它使人们不相信法律。综合述之,追求刑法成本的最小化与获取效益的最大化成为刑法谦抑性的内部激励因素,促使刑法只能走一条慎重而有效的、适当而必要的谦抑之路。

(二)考量刑法的供求:刑法谦抑性的现实需要

作为社会提供的公共产品的法律,也满足商品的供求关系原理。法律供给是指国家机关强制或意愿进行的立法、司法、执法等活动的总称,而法律需求则是指人们购买法律的主观愿望和客观能力,是人们对现存的和尚未设定的法律资源的肯定性要求和现实行为。从理论上讲,法律的需求决定法律的供给,当人们在经济生活中对法律这种调整手段迫切需要并积极谋求法律秩序的维护时,法律供给就必然发生。[15]法律的价格,即人们购买法律所支付的成本,其内在价值即给人们的效用,但人们因运用法律捍卫权益而需要支付昂贵的费用,这时法律价格是昂贵的,人们便选择其他非法律的手段来救济被侵害的权益。这就导致人们对法律需求的降低。反之,当法律“物美价廉”时,才会刺激社会对法律的需求量。在一个社会中,若立法者无视社会对法律的客观需求,任意提供众多的法律,奉行法律工具主义万能观或者肆意藐视法律,倡行法律虚无主义,都会导致法律供给与法律需求之间的失衡,消解法律维护社会秩序的功能。法律供给过剩,导致社会法律泛滥,对社会成员约束过多,进而加重社会成员的逆反心理,违法现象就会变得日益普遍化,要保证法律的实现必然投入大量的社会资源,否则法律便会沦为一纸空文,法律效力的贬值直接导致法律本身的“通货膨胀”,此时的法律已经成为可有可无的上层建筑的“饰品”。反之,当国家权力部门职能缺位而怠于履行职责时,法律便成为一种稀缺资源,每位社会成员都渴望有一套可行的规则来约束其他成员的行为以此来保障自己的权益,由于法律规则的缺失,人们只能通过私力来捍卫权益,导致私刑的大量出现,社会秩序混乱不堪,“法不责众”的心理强于人们对现有法律的敬畏,法律权威再次受到极大挑战。可以看出,法律供给与需求的失衡,只会导致法律被虚置,二者大致均衡才能使法律预期目标得以实现。刑法规定着罪与罚,是国家行使暴力的依据。刑法触角的限缩与扩张受制于社会的需要。在奴隶社会、封建社会,刑法是统治者压迫人民、维护统治的工具,但在今天的法治社会里,刑法是捍卫人权、保障自由的“卫士”。市场经济的践行,使得自由的理念更加深入人心,就法律需求层面而言,社会需要更多的是民商事法律法规,而刑法则相应地萎缩,这是符合当前社会现实的。同样刑法供给也应该予以调整,以适应社会的需要。基于此,刑法必须是谦和、审慎的。

(三)维持刑法的均衡:刑法谦抑性的目的要求

法律的均衡,源于法律供给与法律需求之间的矛盾关系,主要指法律需求与供给在质与量上达成大致一致,同时维持法律成本与效益相对平衡的状态。具体而言主要有两层含义:一是法律供给与需求量上处于均等状态,由此决定的法律成本最低,收益最大;二是决定法律供求已有一整套从立法、司法、执法到守法的有序机制,能保证这种均衡持续产生最优行为选择和约束条件。前文已有分析,当法律供给与法律需求不一致时,法律效用是被降到最低点。寻求法律效益的最大化一个重要途径便是保持法律均衡。具体到刑法而言,由于刑法本身所具有的伤害性就决定了其在众多法律部门中独特的地位,刑法对社会生活渗透的程度便成为衡量一个民主、自由、人权社会的重要指标。在一个民主自由的社会,刑法对社会生活的干预是非常谨慎的,这就定下了刑法需求的基调———极度有限性,这个度便限定在刑法功能只需维持社会公众可接受的最低的秩序状态即可,为了发挥刑法引导效益的最大化,刑法供给必须与之相适应。这就要求刑法调整范围的适度限缩。另外为了维持刑法成本与效益之间的均衡,基于刑法成本与效益之间并非是严格的正相关关系的考虑,刑法成本投入必须是理性且严格克制的,以保证刑法收益在可预期的范围内。这就决定了刑法适用必须符合经济性原则。综合上述,为了维持刑法的整体均衡,必然要求刑法具有谦抑性。

三、刑法谦抑性的实现途径

作为现代刑法追求的一项价值目标,刑法的谦抑性影响着刑事立法、刑事司法和刑罚执行的各个环节。为了实现刑法谦抑性从理念到现实的转变,并最大限度地彰显谦抑性的刑法价值,刑法学界进行了积极的探讨,其代表性的观点主要有:(1)刑法应顺应国际上非犯罪化与非刑罚化的潮流,在我国确定非犯罪化和非刑罚化的刑事立法方向;[16](2)我国应该在实行有限犯罪化的同时,在刑事责任上向轻刑化方向努力;[17](3)在刑法适用范围上应将劳动教养刑法化,在量刑上则采用轻轻重重(即该轻的轻,该重的重)的刑事立法思想。[18]笔者认为,缩小或扩大刑法的适用范围,强化或弱化犯罪的刑事责任程度,均应以追求刑法的最大功效为主旨,只有这样才符合刑法谦抑性的内在要求。结合我国国情与刑事法治建设的现实,可以从以下几个方面入手:

(一)刑事立法上的实现

刑事立法是国家立法机关创制刑事法律,包括刑事法律的制定、修改和废止。刑法谦抑性在刑事立法上的实现,就是国家创制的刑事法律必须体现谦抑的刑法精神,将“犯罪圈”限制在不得不动用刑法的范围内,将刑罚的程度限定在足以控制犯罪的强度之内,禁止刑罚过剩。[19]在制定刑法时,立法者应当按照宪法规定的公民基本权利,审慎划分法律与其他社会控制手段的调控范围,科学界定刑法与民事、行政法律的调整对象,只能将最重要的社会利益作为刑法的保护对象,对那些社会危害性相当严重,采取其他社会控制手段和法律手段难以抑制的反社会行为进行“犯罪化”,由此而形成一个内敛的、紧缩的法定犯罪圈,从立法源头上保证刑法谦抑性价值观念的贯彻落实。与此同时,对那些曾经被规定为犯罪而随着社会的发展逐渐为公众所认可的行为,应该及时作“非犯罪化”处理,修改相关刑法条文,不断降低刑法投入成本,提高刑法效益,使之能适应社会发展的需要。在对犯罪行为规定刑罚措施的时候,刑罚强度要尽量宽缓,确实做到罪责刑相适应。对刑罚种类和刑罚幅度的选择应充分尊重社会公众情感,禁止制定超出公众认同的刑罚。就目前而言,可以适当削减死刑适用范围,除危害国家安全的犯罪、暴力犯罪保留死刑外,像贪污贿赂犯罪及其他一般经济犯罪可以不规定死刑。另外可以进一步扩大罚金的适用范围,压缩重刑。

(二)刑事司法上的实现

刑事司法实践中,严格恪守“法无明文规定不为罪”的刑法原则,严禁刑法上类推解释定罪的适用。在新、旧法实施过渡期间,严禁不利于被告人的刑法溯及既往,对于国家社会利益危害不大、没有造成被害人重伤或死亡等严重结果,被害人没有告诉意愿的“亲告罪”,人民检察院不能主动提起公诉,人民法院坚持“不告不理”。对于情节显著轻微危害不大的违法行为,可以直接做无罪宣告。逐步细化刑法上的量刑格度,压缩刑事司法过程中自由裁量的空间,努力建立统一的、可行的量刑情节参考标准,加强立法解释和司法解释工作。此外还要在刑事诉讼程序上予以保障。刑事审判人员应当摒弃“重实体轻程序”的错误观念,注意维护刑事诉讼“正当程序”的独立价值,切实保障被告人(犯罪嫌疑人)在刑事司法阶段所应享有的各项权利。

(三)刑罚执行上的实现

刑法谦抑性较多地被作为刑事立法与司法的基本理念,而较少地被运用到刑事执行方面,这种认识上的疏忽一定程度上使得刑法谦抑性的内涵变得残缺。刑法谦抑性基于对刑罚轻缓、经济性的基本要求,将其运用到刑罚执行领域会对人权保障与司法资源的节省产生积极效果。具体而言,在刑罚执行过程中尽可能地采用人道、经济的方式,注重改造的效果。充分尊重罪犯的基本人权,尊重其基本需要,并尽量避免使用造成肉体痛苦和精神痛苦折磨的手段。在行刑过程中,尽量使行刑手段趋于经济,且注重行刑后对罪犯改造的实际效果。如可以对目前监狱进行改革,逐步建立健全罪犯社区矫正制度。