承包人索赔与建筑业规范化发展探析

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建筑业规范化发展是循序渐进的过程，承包人索赔伴随行业发展，其索赔的法律依据、理论支持、合同体系经历着逐步完善的过程，两者之间存在紧密联系，找出承包人索赔与建筑业规范化发展的联系，有助于为建筑业的规范发展提供一定的参照。

一、承包人索赔促进了建筑业规范化发展

改革开放40年来，我国建筑业逐步形成了“三法、四条例、二解释、若干规章”为主体架构的法律法规体系。即以《建筑法》《招投标法》《合同法》为法律依据，以《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》《建设工程勘察设计管理条例》《招投标法实施条例》为细化，以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)（二）》为解决问题的抓手，结合各地区特色，具体建设行政主管部门制定了若干行政规章，构建了建筑业的法律法规体系。承包人索赔对于上述建筑业法律法规体系的完善起到了一定作用，主要体现在以下方面。承包人索赔丰富了《建筑法》的内容。建筑市场化初期阶段，建筑业出现了在计划经济时期没有出现的问题。例如：不签署书面施工合同、欠付工程款、违法分包、转包、挂靠等问题。不签署书面施工合同，造成承包人索赔没有合同依据，索赔无门。欠付工程款造成承包人破产，社会上出现了承包人以“跳楼威胁”“阻碍办公”等不正当索赔行为。同时，违法分包、转包、挂靠现象，致使真正的施工主体，无法突破合同相对性追讨工程款，甚至影响到了群体稳定。考虑上述承包人索赔及其产生的社会影响，《建筑法》在首次实施时，将订立书面合同、及时拨付工程款、禁止违法分包、禁止转包、禁止挂靠等内容，写入了《建筑法》。所以，承包人索赔虽没有直接推动法律的完善，但是由此产生的社会影响，却能够进入立法的视角，成为《建筑法》制定时考虑的背景，丰富了《建筑法》的内容。目前，建筑标准规范类文件繁杂、有关造价的司法解释繁多且饱受行业质疑，造成承包人索赔中关于标准规范适用问题难以厘清，造价纠纷频发，但是《建筑法》在上述两个方面缺乏规定，从此次《建筑法》修订大纲看，立法者也已经关注到该问题，明确要“增设建筑工程造价管理规定”和“强化建筑工程标准的实施和监督管理”，承包人索赔又为促进《建筑法》进一步修订提供了行业视角。承包人索赔促进了“四条例”内容的细化。随着建筑行业的发展，《建筑法》出现了较大局限性。特别是承包人索赔中出现了质量保修期、保修期混淆不清、承发包人之间质量责任划分不清，安全责任不清，导致混杂安全质量纠纷的承包人索赔，《建筑法》缺乏细化的法律规定可依据，所以国家在制定《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》中将承发包人的安全、质量责任和义务单独列章节，明晰划分了责任边界，将挂靠、借照、违法分包、转包等现象归入《建设工程质量管理条例》的规制范围。同时，承包人对于勘察设计成果的勘误、优化，在《建设工程勘察设计管理条例》实施以前，也很难找到明确的法律依据，《建设工程勘察设计管理条例》中明确规定了“施工单位发现建设工程勘察、设计文件不符合工程建设强制性标准、合同约定的质量要求的，应当报告建设单位，建设单位有权要求建设工程勘察、设计单位对建设工程勘察、设计文件进行补充、修改。”虽然该规定并没有进一步规定勘察设计单位补充、修改勘察设计成果后，造成工程量变更的，需另行计价，但是以法律规定的形式赋予承包人勘误和优化的权利，那么勘误优化后，承包人主张另行计价就是法律赋权的延伸。至于《招投标法实施条例》，其考虑了建筑市场承包人良莠不齐的现状，引导社会选择资信、实力优秀的承包人，可以减少不具备履约能力的承包人进行无理索赔。总之，承包人索赔在一定程度上促进了上述条例相关条款的细化，使之更加利于解决建筑行业实际问题。承包人索赔推动了“二解释”的诞生。在建筑业发展的进程中，阴阳合同、拖欠工程款、挂靠、违法分包等现象始终困扰着建筑行业发展，在两个司法解释出台之前，审判实务中对于上述因素引起的承包人索赔案件，缺乏细化规定，裁判尺度不一，甚至出现同类案件多种裁判结果的问题，所以针对审理承包人索赔案件遇到的法律问题，最高院进行了大胆实践，出台了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》，其具开创性特色的是“阴阳合同”情形下，以履行的合同为依据，“无效合同”情形下，可以参照合同条款结算，“实际施工人”概念的明确，有限突破合同相对性制度的设立，上述这些规定，无不体现出解决承包人索赔遇到的瓶颈问题，以维护相对弱势地位的承包人合法权益的思想。《司法解释（一）》实施后，最高院进一步总结《司法解释（一）》实施的经验，针对《司法解释（一）》没有解决的问题，出台了《司法解释（二）》，其中大多涉及承包人索赔事项，例如对开工日期的判定、质保期的起算、挂靠情形下的索赔等细节事项进行了补充。从这个角度看，承包人索赔促进了“二解释”的诞生。总之，承包人索赔促进了建筑行业法律法规的完善，“若干规章”更是从解决地方实际问题出发，吸纳了承包人索赔的具体内容，这种吸纳不胜枚举，不言而喻。

二、建筑业规范化发展规范了承包人索赔

目前，建筑业向规范化方向发展，必将规范承包人索赔，其具体表现如下。施工总承包合同示范文本的和完善，为承包人索赔提供了合同依据。目前，我国共了4版施工总承包合同示范文本，每个版本都有索赔条款设置，为承包人索赔提供了最基础的合同依据。2013版在通用条款中增加了双向担保制度、合理调价制度、缺陷责任期制度、工程系列保险制度、商定或确定制度、索赔期限制度、双倍赔偿制度、争议评审解决制度。在随后的版本中相继完善了质量缺陷期、竣工结算申请、暂估价等方面的内容。上述合同体系的完善，很大程度上解决了承包人索赔的合同依据问题，施工合同中明确了索赔的程序、时限、机制，使得承包人索赔既有据可依，又可厘清权责。建筑业“放管服”改革，监管体制机制完善，为承包人索赔提供了行政保障。政府清欠机构的设立，为承包人索赔提供了行政维权渠道。为解决“农民工”工资问题，政府设立清欠机构。承包人索赔的费用往往涵盖着劳务费索赔，劳务费与“农民工”工资息息相关，当存在劳务费的索赔时，实务中承包人会向政府清欠机构反映情况，寻求帮助，政府清欠机构通过约谈欠款单位，现场调查、劳动监察等方式，督促欠款单位支付劳务费，在承包人索赔中起到了重要作用。这种渠道的设立和畅通，推动了承包人理性索赔，减少了群体事件的发生，有助于化解社会矛盾。建设部门加大过程监管力度，为承包人索赔提供了行政监管保障。建设部门加大事中事后监管，将诸多事前审批，改为备案制，在加强市场对行业调解的基础上，将行政职能动态融入工程全过程，政府通过过程监管，会促使发包人、监理人及时签署相关过程资料，规范建设行为，一定程度上解决了工程过程签证难的问题，承包人在索赔中可以及时形成证据资料，为索赔创造良好的证据基础。工程组织管理模式的规范化发展，为承包人索赔提供了良好的内外条件。当前国家支持工程价款过程结算，势必对过程签证和计量严格要求，同时随着造价改革，取消定额计价，实施清单计价、市场询价、自主报价、竞争定价，从而引导发包人和承包人提升自身造价管理水平和工程管理水平，完善内部管理，来适应更加开放的市场竞争。所以，承包人索赔会因为发包人和承包人内部管理水平的提升，减少量价不清索赔事项的发生。同时，计价规范的变化，基本肯定了以市场价为计价依据，改变了传统计价背景下存在市场价、信息价、定额价多种计价依据的局面，为承包人索赔创造了良好的外部条件。

三、建筑业规范化发展，承包人索赔前瞻

全过程工程咨询模式的实施，会减少承包人索赔事件发生。国家鼓励实施全过程工程咨询，该模式下改变了传统以“造价”为核心的工程咨询，将工程咨询服务从单纯的造价控制，推向工程项目的系统管理咨询，这样无论是从投资控制、合同履约管理，还是风险评估和控制，都形成了以全过程工程咨询单位为依托的动态管理咨询机制，这种机制可以涵盖工程实施的每个环节。所以，在此模式下，传统模式容易出现的设计优化、工程量清单勘误、履约管理薄弱的问题就会迎刃而解，从而减少了引发承包人索赔的因素，势必会减少承包人索赔事件的发生。工程总承包模式的实施，会减少承包人索赔空间。传统施工总承包模式下，承包商无法参与设计工作，设计的“可施工性”差，导致索赔频发。工程总承包模式则实现了设计、采购、施工的深度融合，整合采购和施工的优势，发包人和承包人之间合同关系相对简单，容易协调关系，自然会减少承包人索赔的空间。同时，工程总承包模式下，原来由发包人承担的不利地质条件风险、设备、材料及人工价格上涨风险和对各分包商管理和协调的风险转移至承包人，也减少了承包人索赔的空间。建筑业规范化发展，承包人索赔方式将以ADR为主。ADR（AlternativeDisputeResolution）即替代性纠纷解决方法，是一切诉讼外纠纷解决方法的总称。虽然在我国ADR机制尚无法律支撑，但是建筑工程无论从工程管理、技术管控，还是从合同体系、风险管控方面专业性加深，工程纠纷的解决越来越倚重于专业知识和工程实务经验，以诉讼方式解决工程纠纷，将会面临大量鉴定，周期较长，承发包人关系僵化的问题。所以，以工程专业人员为基础，建立双方认可的工程争议解决机构，以双方合意和授权为依据，综合法律、合同、工程实务，协调解决工程纠纷，便会显现出巨大的优势，ADR机制或会成为工程纠纷解决的主流。当前，我国深化供给侧结构改革，促进建筑业持续、健康、规范发展。为此，国家从政策引导、技术支持等方面创造了良好环境，建筑业必将越来越规范，承包人索赔也必将在此进程中发生变化。

作者:王旭东 单位:天津博泽律师事务所