建筑法转分包条款修改建议探究

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改革开放40余年来，我国建筑业蓬勃发展，然而立法则显滞后，其中关于转分包的条款已经不适应现实需要。

一、建议修改内容

《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”本规定为禁止转包的立法规定，但对于什么是转包，《建筑法》没有明文规定，且未考虑“母揽子干”的特殊性。《建筑法》第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”本规定为对工程分包的限制性规定，从立法导向来看，限制多于鼓励，应在严格监管的基础上，适当扩大总承包企业的分包自主权。

二、修改理由

关于修改第二十八条的理由。第一，从本质看，“母揽子干”符合内部承包法定要件。内部承包不被法律所禁止，表现为施工企业将其承揽工程分包给内部职工或分支机构。在建筑集团企业内部，母公司对子公司人财物等具有绝对控制权，两者为隶属关系，“母揽子干”与内部承包并无二致。第二，从危害性看，“母揽子干”不具有一般转包危害性。一般意义的非法转包中，转包人不进行项目管理，只收取管理费，而“母揽子干”模式中母公司对子公司施工过程进行管理和控制，并通过合理配置生产要素获取合理收益。子公司实施母公司承揽工程的责任最终都会由母公司兜底，母公司责任并未转嫁和降低，不具有社会危害性。第三，从行业惯例看，“母揽子干”被建筑集团企业普遍采用。建筑集团企业尤其是建筑央企，经过数十年的市场磨砺，已经形成一套成熟的经营模式，即“集团企业管战略、二级企业管营销、三级企业管施工”。第四，从政策支持看，“母揽子干”获得相关部委明文认可。国家税务总局于2017年4月20日的《关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》（第11号）第二条规定，“建筑企业与发包方签订建筑合同后，以内部授权或者三方协议等方式，授权集团内其他纳税人（以下称第三方）为发包方提供建筑服务，并由第三方直接与发包方结算工程款的，由第三方缴纳增值税并向发包方开具增值税发票”，确认了“母揽子干”合法性。第五，从国际通行规则看，“母揽子干”被获允许。建筑企业在境外承揽工程，可以境外注册公司实施，母公司提交相应保证即可。禁止“母揽子干”与国际惯例不符，不利于建筑企业走出去。关于修改第二十九条第一款的理由。第一，从国内看，为规范建筑市场，允许合理的工程分包有助于培育成熟规范的分包市场，有助于细化社会分工，有助于促进建筑业健康发展。国内建筑业发展面临的很大制约是分包市场不规范，专业分包之外的工程分包操作余地很小，资质等级较低的建筑企业不得不采取挂靠等手段参与施工，导致乱象丛生。第二，从国际看，为适应国际市场新形势，应当赋予建筑企业高效灵活运行机制。FIDIC合同条款规定，承包方可以自雇分包商，业主方只在合同中限制分包比例并要求提前备案分包商名录。我国目前仍坚持严控严管分包，不利于与国际接轨。

三、具体建议

《建筑法》第二十八条：建议增加一款为第二款，具体为：“建筑企业可通过内部承包的方式将承揽的工程交由其绝对控制的一家或几家具有相应资质子公司实施，但不免除或减轻建筑企业对建设单位的责任。”《建筑法》第二十九条第一款：建议删除第一句但书条款，对第二句进行修改，修改为：“建筑工程总承包的，工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包；施工总承包的，应当在招标文件或总承包合同中约定可以分包的范围或比例。”

作者:王传霖 单位:中铁(上海)投资集团有限公司