建筑工程分包合同法律问题分析

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关键词：违法分包;建筑工程总承包企业;法律风险

在我国经济发展的大潮下，建筑行业成为各行业里最耀眼的新星。由于项目安全事故的频频发生，导致进度推迟从而诱发农民工工资推迟发放。深度剖析问题根本，是由于施工总承包方无视法律的约束，向无资质或资质不合格的企业分包或者转包工程项目造成的。工程项目飞速开展时常伴随着各类纠纷案件的发生，这也是建筑产业持续发展伴随而来的弊端。总结案例可以发现，纠纷事件呈现不断增多的规律和发展势头，这个趋势让人不寒而栗。因此，应理论和实践相结合的研究，笔者认为，应当整理梳理近年来有关建筑工程施工违法的相关法律，并着重在违法分包方面。修改法律与实践不适应的地方，做出合理调整，总结有效的对策弥补法律漏洞，从而避免风险再次发生。

一、建筑工程分包法律风险分析

（一）工程质量纠纷施工总承包企业在工地的管理上，形成了系统化、纪律性较强的施工现场管理规范，把工程的质量和安全作为立足的根本。总承包方把本应由自己施工的项目分包给多家相关企业，不了解部分承包方在施工技术水平、人员专业素养和在岗人员持证率。经过层层分包，总承包者在工程前期承揽工程和投入工程管理造价，因此总承包方要在工程款中扣留一部分费用作为管理费。现场施工管理单位也要在现有的工程款中保留即成的利润和税金，剩余的资金用于管理成本、人工及材料费用就微乎其微。管理者在建筑施工中选取材料以次充好，工程质量粗制滥造，甚至关键环节不符合国家规定，以此达到了工程利润最优化。工程事故的罪魁祸首是工程质量不过关形成的。最可气的是在施工造价中标明的预期，施工中并未出现最终导致质量问题不过关。

（二）工程延期纠纷建筑工程建设是一项存在不可预期因素的项目，因此不可预料的事情常有发生，从而导致工期延误。计划外不确定因素导致条件相同时，经手的施工企业增多，延误风险的几率相应的也有所提高。承包商将工程再次转包或者分包出去是违法行为，而对于建设单位发出召集会议、讨论施工方案等事项，在相互沟通和传达中存在误差和拖延，导致工程的指令或通知无法有效下达到施工现场。工程由开发商按施工进度划拨到建设及施工单位，当工程存在分包现象时，工程款经层层转拨最后才到达现场工人手中。这一现象直接导致工程进度延缓，造成工程延期以及现场管理疏漏。

（三）建筑工人工资支付纠纷劳务分包企业不直接与建设方签订劳动合同，而是和总承包方签订合同。劳务工作者与劳务公司签订合同，以劳务公司为派遣单位到相应的施工现场工作。但是由于工程是层层分包或转包，在资金的下发中存在一定的延期，虽然这是可以理解的，但却给承担劳务的派遣企业造成压力。务工人员辛苦工作，由于建设单位划拨工程款的不及时引发工人不满，不仅使工人对企业失去信心，同样的在这种情况下连锁产生工程质量等其他问题。

二、建筑工程施工违法分包的困境

（一）立法不完善到目前为止，国内已经颁布了《建筑法》《招标投标法》《合同法》等相关法律，以及《建筑工程质量管理条例》《招标投标法实施条例》等法规，初步构建起比较全面的法律体系。但是这些律法条款在某些方面相对模糊、表述内容不充实，部分条款具有相对较强的原则性，不能充分的与实际情况相结合，致使法律与实际脱节，在实践应用中不能得到最大的发挥。立法的不完善，仍有许多不足之处，使违法行为手段隐瞒具有花样性，但是完善法律法规并明确违法分包的认定标准，一直是我们法律系统性的必由之路。

（二）法律文件标准不一致我国地域辽阔致使各地的地方性法规、规章以及规范性法律文件存在差异，例如在违法分包、违法转包的认定和处罚标准就有所不同。某些条款相互存在矛盾，给当地主管部门执法造成困难。例如，发包人签订合同时未取得施工许可证的合同效力认定上，山东省高院与江苏省高院的指导意见存在矛盾，前者认定此种情形下合同无效而后者正好相反。针对建筑工程领域颁布实施的指导意见，各地高院也不曾达成同一的处置标准，造成不同省份对于相同的案件产生不同的判决结果。综上所述的问题，不仅给当事人带来了阻碍，同样也在司法实践的过程中形成了诸多坦途，使不法分子成了漏网之鱼。

（三）法律规避现象伴随我国经济的日益发展，违法活动的人利用法律的漏洞想出诸多办法，来谋取非法利益，利用利益分包合同的种类不同，来有效地规避法律条款中的约束。制定两套合同书是违法分包人规避法律的常有手段，一套是用于主管部门备案和向外界公示的“阳合同”，另一套是用于分包双方之间的利益分配和纠纷解决的“阴合同”。在建筑施工中，虽然合同的类型千变万化，但是究其根本是围绕利润分配、法律风险承担、施工投入等问题的约定。综上可得，违法分包的双方利用各种法律漏洞来规避风险，主要是为了实现利益的最大化，实现更高额的收益。法律条款在劳务分包中的界定过于模糊，从而使不法分子钻了漏洞。

三、法律问题解决途径

（一）加大建筑工程分包资质审查以《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》为作为建筑施工的标杆，不让非法转包、违法分包的行为出现在我们的工作中。规定建筑行业资格准入制，对承包方进行从业资格审查，即必须具备一定的建设行业从业单位资质和对应等级条件。加强资质核准审查，在源头规范资质准入，在审查中发现资质问题等，为了避免不符合资质标准和没有资质的企业进入建筑领域，各部门之间要加强沟通。在工地施工的时候，要有相关资质作为依靠，如果超出了资质的范围就要停止各项工程活动，更不得冒用信誉度和生产规格达标的企业的名义。降低建筑工程分包管理难度首先要从资质审查做起，为后续分包工程的管理提供了法律上的保障和开创的基础。

（二）构建建筑分包检查机制在上述的各种分包违法的问题中，笔者认为应该形成一个同一的系统作为规制，并且以这个系统作为检查监督的标准，有力地解决违法分包问题的各种难题。我国《建筑法》《招标投标法》等法律对此问题有着完善的规定，可以作为系统的理论性指导。在各部门的共同协助和努力下，我相信这个监督检查机制一定会成为行业的楷模。为了使建筑分包实现规范化，建立监管机制迫在眉睫。形成分包监管的关联框架，各省市之间采取统一的认定标准，在此基础上，贴合建筑施工分包的客观要求，构建分包运行体制。相关部门之间信息联动交流，互助协同构建工程分包秩序。

（三）建立建筑市场诚信信息平台就目前来看，建筑市场中诚实信用原则不足，系统的机制和体制发育仍有欠缺，建立健全的信用平台管理至关重要。2005年的《关于加快推进建筑市场信用体系建设工作的意见》在政府对建筑市场信用评价中尤为关键。形成数据库相连，初步实现建筑市场信息监管平台的发展目标，逐步形成各方主体和监管部门的问责制，在质量安全监管中未进入平台管理的项目视为非法。这个机制不仅加强了市场对建筑行业的监管，同时形成了一人一岗的追责模式。可以利用市场信息监管平台、信用中国、政府采购网等多个平台，搭建一个相互关联的信息平台。在这个联合平台的监督下，对违法分包的行为进行监管和预警，从而预防违法事情的发生。

四、结语

随着国家和民族的繁荣发展，建筑业发展必然将面临违法分包这一难题。伴随着建筑行业的蓬勃发展、社会主义现代化的发展，工程分包所带来的高效性和专业性，已经成为未来工程领域发展的优先选择。总承包单位一方面要做好自身的管理，另一方面也要注重对分包商的管理，预防违法事件的发生，要格外注意分包和转包情况。也要加强《建筑法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规的深度研究，在提高工程管理的同时，也避免了施工风险的发生，同时也有利于国家提高经济效益和提升国际影响力。

参考文献：

[1]参见《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》《江苏省高级人民法院2001年全省民事审判工作座谈会纪要》

[2]吴乃苓.建筑工程施工违法分包法律对策研究[J].学术前沿2019（09）

[3]李国兵.我国建筑工程分包法律问题的探析[J].法制博览，2018（03）

[4]冯德兵.关于建筑工程中“挂靠”现象的法律思考[D].山东大学法学院，2017

[5]刘艳茹.对建筑工程总承包企业劳务用工法律风险及防范的探究[J].经济与法，2019（02）

作者：孙小桐 单位：黑龙江大学在读硕士