行政法规的法源地位及其价值取向

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［摘要］法律依据作为裁判的准绳，其中一大部分的变动牵引着整个社会的运行秩序，有着难以估量的社会影响。我国行政法渊源问题在经历10－20年的探讨之后，在法律、法规、规章和司法解释等层面还有冲突的出现。行政法规是否被排除出民事纠纷法源的序列?行政法规的法源地位又该何去何从?文章将围绕这些问题展开探讨，试图寻找出较为合理的解决方案。

［关键词］行政法规;法源地位;价值取向

一、解读法律渊源概念，分析其产生背景

法律渊源简称为法源，有广义和狭义之分，广义上的法源即一切能够对法律产生影响之事实，而狭义法源即是对法官具有拘束力，法院裁定应当予以援引之对象［1］。本文所讨论的“法源”，则是指对民事审判定纷止争具有约束力的事物，应采狭义理解。意大利民法典规定，法源有四种:法律、条例、行业规则以及惯例。其中对于法律的规定是法律和具有法律效力的政府命令。而对于条例的规定是由总理制定，其他权力机关依据特别法在权限范围内所制定的法文件。可见意大利民法法源中是包括行政法规的。法国宪法第38条规定，在执行施政纲领时，政府可以要求议会以法令的方式对政府进行限期的授权，这一方法在法律允许的范围。在行政法院允许后，可在内阁会议上制定相关法令。法令自公布之日起生效。由议会授权而制定的法令应该当然具有法源地位。除此之外，法国民法典颁布后不到五十年，下级法院被要求必须遵循法国最高法院的判例［2］。连判例都成为法源，更不用说行政法规了。因此，在法国，行政法规也是具有法源地位的。在日本，法例第2条规定，当习惯不违反公共秩序与善良风俗同时被法令允许或无明确规定时，该习惯与法律效力相等。宪法第7条规定，在内阁的建议与承认下，天皇可以为国民行使某些有关国事的行为，例如:天皇对宪法修正案、法律、政令及条约有公布权;宪法第73条提出，除了一般行政事务以外，内阁还需执行下列事务:第6款:可为实施宪法、法律的规定而制定相关政令，但在制定该类政令时，除了法律特别授权者不得额外制定罚则;宪法第81条提出，最高法院可以决定一切法律、规则、命令、处分是否符合宪法，是终审法院。综合上述几项规定可以得出，习惯的适用顺序后于“法令”，而法令应该指的就是后面宪法中所提到的“法律”和“政令”。因此，我们也可以总结出行政法规在日本拥有法源地位的结论。因此能够看出，在大部分主流的大陆法系国家中，行政法规的法源地位均得到认可。

二、我国行政法规的法源地位在司法实践中的体现

在我国，行政法规作为众多民商事法律的依据，在我国的法律体系中的地位非常重要。而在司法实践中，行政法规也具有不可磨灭的地位和作用。笔者在中国裁判文书网上查阅得知，截至2017年年底，我国一些常用的行政法规的民事一审司法适用情况并进行总结发现行政法规等行政性规范性文件是主要作为技术标准领域的审判依据。如《侵权责任法》第58条，该条规定:在退订医疗机构是否承担过错责任时，可将有关诊疗规范的规定作为判断依据。在知识产权领域尤其如此。如“天津狗不理集团有限公司起诉济南市大观园商场天丰园饭店侵犯其商标专用权”(2007年10月10日终审)中，济南市中院判断时依据为:国家工商行政管理局《关于注册受理服务商标注册的申请通知》《关于继续使用服务商标的通知》《商标法实施细则》。不仅如此，行政规范性文件作为审判依据使用的情况适用并不仅限于技术标准领域。在2007年5月28日终审的“峰峰集团有限公司与中国节能投资公司关于借款合同纠纷案”中，国家发展改革委颁布的《关于中央级基本建设经营性基金本息余额转为国家资本金的实施办法》与《关于将中国节能投资公司中央级基本建设经营型基金本息余额转为国家资本金的批复》(计投资〔1999〕375号)以及财政部颁布的《关于将中央级基本建设经营性基金本息余额转为国家资本金的财务处理的通知》(财基字〔1998〕17号)均属于政策性命令，在处理相关案件时均可直接使用。除了以上法规以外，我们可以对司法实践的历史进行分析，在其中能够找到行政法规甚至规章政策对司法实践的不可磨灭的痕迹。在颁布《物权法》之前，我国没有法律对宅基地权属进行规定，因此，在1986年时最高人民法院颁布《关于公民对宅基地使用权与占有权的批复》，该批复参考了1962年中共中央颁布的《农村工作条例修正草案》，用事实落实党的政策;在1995年颁布《中华人民共和国房地产管理法》之前，没有法律相关条文可以解答关于城市房屋产权问题，只有国家政策规定不允许买卖。在1965年时，最高人民法院在其颁布的《关于城市居民和资本家的城市房屋是否准许买卖的复函》中指出，城市房屋产权问题是全国性的政策问题，法院无法在中央做出规定前进行解答，因此在处理有关城市房屋产权问题时需要将意见报省委批准后执行，在这一问题上，最高人民法院选择依照政策做出判决。国家制定的众多政策，例如农村建房政策①、土地承包政策②、房地产调控政策③、征地拆迁政策④等政策都以《民法通则》第6条为依据，成为法源之一［1］。而随着我国在发展过程中不断地完善民事立法，民事活动与司法受到相关政策的影响正在逐渐削弱，然而，政策仍然通过司法解释对司法产生影响。如最高人民法院于2009年10月26日公布的《关于裁判文书引用法律、法规等法律文件的规定》(法释〔2009〕14号)第4条规定制定民事裁判文书需要引用相关法律、法律解释或司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接适用。能够看出，行政法规作为民商事裁判的依据，其起到的作用之巨大不可忽视。

三、行政法规法律渊源地位的价值分析

现代社会充满风险，传统的民事法律渊源已经无法解决现代社会日益复杂的现实，由于立法具有先天滞后性，因此无法及时根据时代的变化做出改变，对其做出回应，虽然司法解释的效率要高于立法的效率，但由于其内容必然受制于法律本身之范畴，行政机关的基础是管理权，行政机关一般是新信息与新技术的掌握者，也是新的社会现象的第一手见证人，因此在实践中行政机关所做的行政规范会更加贴近事实原貌，对当事人关系做出定性处理也更加便捷、快速，因此行政规范最终一定会成为民事法源之一［3］。私权和行政权的关系对应着不同的哲学观念:自治哲学和他治哲学。私人自治在实行过程中需要承认其具有私人缺陷，并且需要承认该类缺陷是合理存在的，不需要对其进行特别的矫正;他治哲学也称为国家干预主义哲学，他治哲学存在两个潜在的极端观点:私人的“劣根主义”与私人的道德严格主义，从这两种极端观点中派生出“宪政保姆论”与计划国家。从古至今无数的历史事实正面无论是近代的民法或是现代的民法，都无法允许出现无政府主义的民商事行为，需要创建一个有质量的、可持续发展的和谐社会。创建的新社会需要每个人都负担起相应的义务与成本。若有人从自己的民事行为中获得利益，一般便有利益受损的另一部分人强烈要求政府介入事件。中国的文化哲学中虽然存在不可改变的无政府主义倾向，但在必要时则会出现政府干预主义心理，两种矛盾的心理提示我们的文化还不够健全［4］。近年来，我国的社会正在逐渐转型，转型的过程是一个无法回避也无法心急的过程。我国本应该从这两种哲学观念中取长补短，尽力追求一种平衡，但是《民法总则》第10条的规定却有一种为追求形而上的狭隘的“依法治国”目标而削足适履的意味在其中，可以说是一次矫枉过正的尝试。我国应当尽量避免制定法实证主义的不足。该主义着重与在逻辑建构的世界中需要自我满足，对社会现实可制约法律这一方面认识不足。将民法典作为中心而建立的所谓的“封闭完美的私法体系”无法在多边的社会现实中立足，甚至有点手足无措，在实践过程中丧失构建者预期效用。用一句话来讲，就是制定的《民法典》与现实社会之中存在代沟，无法将民法典完全真正地使用在现实生活中。20世纪德国著名的利益法学运动主张:严格的逻辑推论所得的判决结果不一定能使人满意，在民法典与社会现实实践出现冲突时，法官需要发挥其主观能动性，按照法律的目的，结合现实社会状况，创造性地对法律进行解释，平衡各方利益。裁判存在的意义是为了寻找一种最利于实现理性和正义的方法，而不是为了满足立法者根据成文法律规范为自己寻求利益［2］。行政法规应成为法源的背景理由是我们无法逃避和忽视的，因此为追求真正的民法终极价值———公平正义，行政规范应该拥有相应的法源地位。然而，我国在使用行政规范作为民法法源时需要更加小心谨慎。由于计划经济体制的影响过于深远，导致我国行政权处于强势地位。同时我国的行政规范司法审查制度存在缺位现象，必将扩大公权力对私权领域的影响。因此，《民法总则》第10条所折射出的立法者的顾虑也不无道理。目前，我国许多的民事纠纷裁决中使用了行政规章，因此导致下位法在实践过程中会替代上位法所规定的民事要求。我国《立法法》第8条规定，法律保留民事基本制度，但第9条规定:国务院具有制定行政法规事项的权利，并且其中没有排除民事基本制度。这既是行政法规成为法源的强有力的法律依据，也是回击《民法总则》第10条的助力，还是防止和排除规章和地方性法规这些效力位阶较低的行政规范成为法源的一道坚实的壁垒。因此，通过上文的分析和论述，行政法规作为法律的补充和具体适用的帮手，同时又是层级较高的法源，赋予其法源地位应无不妥。

四、行政法规在司法实践中的价值取向

经过上文的分析，我们得出行政法规应该被赋予法源地位的结论，但是现状是，这样的解读是超出《民法总则》第10条的文义范畴的。那么，行政法规在当前的规定下，应该以怎样的合法路径进入民商事裁判，成为审判的依据呢?上文提到了现今众多民商事单行法中有很多条款中出现了“行政法规”的措辞。那么，在这些条文中，行政法规的地位和作用是什么呢?我们可以从中挑出几条进行分析:如《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定，需要办理批准、登记等手续才能生效的，应该依照其规定。该条中行政法规的规定可以影响合同的生效时间;《物权法》第180条规定，债务人与第三人对下列财产进行处理时有权进行抵押:(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。该条中行政法规的规定可以对可抵押物的范围产生影响;《公司法》第84条提出，凡是通过募集设立方式设立的股份有限公司，发起人认购的股份必须大于等于公司股份的35%，但是法律、行政法规另有规定的则按照特定规定。该条中行政法规的规定可以影响募集设立股份有限公司的发起人认购责任。诸如此类的条款太多，但基本都有一个共通之处:这些规定有时可以为民商事法律关系某一部分内容提供标准，或可以维持交易秩序安定，都是一种“嵌入式”调整规范［3］，该规范通过法律在条款中就某一事项进行授权或引用使得行政法规之规定具有同法律一般的地位与效力。我们可以把这个关系看成类似于立法机关授权国务院制定行政法规的关系，其实质上相当于将行政法规的内容内化为法律的内容予以适用，在这些领域中，行政法规在实质上通过法律的规定成为法源，适用法律就要适用行政法规的内容。如此一来，在现行民商事法律的体系下，还是有一些领域可以名义上不违反《民法总则》第10条之规定，实质上适用行政法规的内容的。行政法规在此时可以说“无其名，有其实”。但是，除了这些领域以外的领域呢?从目前来看，我们只能说仍然找不到一个合法合理的路径适用行政法规的内容，在《民法总则》第10条的现行规定下，也只能为行政法规争得如此一小片土壤了。此次民法典的制定是我国具有里程碑式意义的大事件，而《民法总则》第10条的内容也许是立法者们对于严格依法治国中法源严格性的一次尝试，接下来的实践也许会证明这次的尝试的结果。从目前学者们的观点和世界性的潮流来看，在后现代社会中，由于治理模式多层次、多中心，并且具有灵活性等特点，法律渊源具备多中心主义的特点，法源也在表现形式方面具有多元主义的趋势，这正是法典化在当代面临的最大挑战。因此，民法典的法源体系应当保持一个开放的心态，摈弃法典中心主义，转而指导各个法源在对应的领域和范围内发挥其最大的功能，民法典在保证法律的安定性的同时，兼备了法律的演进性，保证民法典成为与时俱进的“活法”［5］。

［参考文献］

［1］张红.论国家政策作为民法法源［J］.中国社会科学，2015(12).

［2］姚辉，段睿.民法的法源与法学方法［J］.法学杂志，2012(7).

［3］刘东霞.论行政规范对民法的规范效应———以民事审判活动为视角［J］.公法研究，2016(9).

［4］于立深.行政规章的民事法源地位及问题［J］.当代法学，2005(4).

［5］石佳友.民法典的法律渊源体系———以《民法总则》第10条为例［J］.中国人民大学学报，2017(4).

作者:郭文浩 单位:华东政法大学