新就业形态下劳动关系认定浅析

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新就业形态既扩大了就业机会，提供灵活就业方式，又将劳动者自身置于新型就业流动市场的重大风险下，这会带来新的利弊。因此说，只有确定新就业形态的用工关系，才能采取有针对性的保护措施。但当前的关系并没有得到有效确立，一旦陷入新就业形态下劳动关系认定的困境，新型用工关系可能被排除在劳动法之外，便也无法保障此类劳动者的劳动权益。基于此，本文以滴滴出行为例，围绕新就业形态下劳动关系认定的困境展开研究，提出新就业形态下劳动关系认定的解决方案。

一、滴滴用工方式的现状

1全职私家车司机

所谓全职私家车司机模式是指个人注册加入滴滴公司，运营车辆为司机个人所有，而滴滴出行平台只负责将乘客的乘车需求与司机的运营需求进行订单匹配。在此种用工模式中，滴滴出行只是信息对接的载体平台，而司机获得的收入是通过第三方平台进行交易，并非由滴滴出行直接向司机支付工作报酬，双方按照约定的比例分成。全职私家车司机是新就业形态下用工关系的一种典型代表。在此种情形下，虽然全职私家车司机并未与滴滴出行建立传统的劳动合同关系，但全职私家车司机与滴滴出行平台有着高度的联系，本质上是为滴滴出行平台提供用工服务，有一定隶属性。

2兼职私家车司机

滴滴出行平台为司机提供了大量的劳动服务信息作为数据分析来源,兼职私家车司机可以自由选择接单,时间可长可短,报酬则是根据司机和其所在单位承接滴滴平台实际服务情况,由用人单位要求消费者按照司机所付出的订单价格的一部分抽成。可见，兼职司机虽然也是自己提供私家车来进行运营,但是司机对其工作的服务主体单位从属性较弱,也没有相应的从属管理制度，故不能直接与滴滴公司构成劳动关系。

3出租车司机

滴滴平台也为出租车司机提供劳动服务信新就业形态下劳动关系的认定文/张罗紫平息，而出租车司机可以个体的形式承接订单，此时出租车司机接单行为被认为完全是个人意志，出租车司机只是间接借用了滴滴出行平台。这种类型的订单与普通的出租车订单并无差异，滴滴平台与出租车公司尚未形成有效的法律关系。

4滴滴代驾司机

滴滴代驾司机是在滴滴出行平台注册，经滴滴公司考核、培训并最终经滴滴公司认可具备代驾司机资格的驾驶员。且驾驶员一旦成为滴滴代驾司机，在承接代驾订单工作中，需要着滴滴公司要求的工作服装，遵守滴滴公司制定的工作规章，接受一定程度的滴滴公司管理。

二、滴滴用工关系认定的分歧与争论

中国经济已然进入“互联网＋”的新时代，与此同时，就业形态用工关系也出现了改变。目前传统劳动法观念和判断标准，在应对新就业形态下劳动争议案件时有些望尘莫及。甚至，不同学者关于新就业形态下用工关系是否属于劳动法调整范畴，是否属于劳动关系，在价值判断以及理论方面，都存在较大分歧，尚未达成共识。王天玉教授试图用德国“类雇员”理论来解释新就业形态下的用工关系，新就业形态下劳务提供者所提供的劳务活动可看作经营性活动，且体现个人属性，而依赖网络平台所获取报酬也体现生存权属性，即“经济从属性”，以此来回应新就业形态下劳动法的局限性，弥补“劳动二分法”的空白与漏洞，并推动“二分法”向“三分法”的转型，以应对多元化的就业形态。娄宇教授则从比较法视角出发，认为我国应细化从属性标准，使得新就业形态人员得以纳入“第三类劳动者”。司法实践中多出现否定新就业形态人员劳动者身份的情形。譬如：在“e代驾”与张某某服务合同纠纷案中，法院并未认定张某某与平台之间的劳动关系，即使张某某拥有公司编制的工号，佩戴公司制作的工牌，行驶中也按照公司的要求提供服务。此外，徐某某上诉“e代驾”机动车交通事故纠纷案中，也未认定徐某某与平台之间的劳动关系。法院给出的判决理由是：网约工所提供的劳务时间和方式都比较灵活，也不受到平台的人身约束，故难以认定新就业形态从业者与平台之间的劳动关系。而在上海法院判决的一起“e代驾”司机交通肇事案中，法院最终认定代驾属于职务行为，应由平台承担雇主责任，该案的主审法官认为，劳动关系的本质在于一方接受另一方的管理，且通过向另一方提供劳务的形式获取报酬，此时便符合劳动关系的特征。不过，从司法实践中此类案件的判决结果来看，采取后一种结果的仍然是极少数。从这些典型案件中可以充分看出,司法机关在解决处理新就业态势下各种劳动维权纠纷案件时,还尚未形成一条可以严格依法遵守的具有司法可行性的法律逻辑处理路径。劳动关系是行使劳动主张的法律基础，只有确立了劳动关系，劳动者才能够依法要求用工单位支付劳动报酬，或者获取相应休息的权利。随着劳动关系的确立，用人单位需要严格遵守我国劳动法的相关规定，给予就业劳动者最低工资标准、定期工作休息时间等劳动基准,以及社会保险等诸多制度保护。同时,对新就业形态下的从业者权益进行保护,也直接关系到当前劳动者的基本劳动权益是否能真正得到有效保障,关系到新就业形态下所形成的新型行业经济能否健康有序地持续发展。可见,厘清新就业形态下劳动关系的定性具有极强的理论价值和重大的现实意义。在判断新就业形态下用工关系争议是否属于劳动争议，以及是否应该受到劳动法的调整时，有学者认为，从属性理论具有一定的包容性和弹性，能够用来解释新就业形态下的用工关系，从而将新就业形态下的用工关系囊括到劳动法的劳动关系范畴内；而也有学者认为，新就业形态下的用工关系欠缺从属性，不应该认定为劳动法中的劳动关系。可见目前对于新就业形态下用工关系是否属于劳动关系的定性问题，在学界仍存在着极大的理论争议。我们需要对新就业形态下用工关系是否属于劳动关系作出回应，如果属于，需要给出具体理由，说明为什么要将新就业形态下的用工关系纳入劳动法范畴；如果不属于，需要说明如何去保护新就业形态劳动者的合法权益更为妥当。

三、新型劳动关系认定难点

2005年，劳动与社会保障部发布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，该通知就订立书面劳动合同的情况做了明确的规定，包含三个判断准则：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此可见，我国现行法律主要通过以上三个标准来界定各种劳动关系是否真实合法存在。但往往在新型劳动关系认定中，并不能通过以上三个标准来对是否存在劳动关系加以认定，也就是说，现行关于劳动关系认定的法律规定，无法适用于新型特殊劳动用工关系的判断。传统认定劳动关系理论是从属性理论，但从属性理论在新型劳动关系的适用中存在困境，难以解决新型劳动关系的认定。譬如：以滴滴出行平台与司机之间的新型劳动关系认定来看，一方面，司机与滴滴出行平台具有某种从属关系，表现在：滴滴出行平台制定的规则约束司机，司机需要按照平台的指定地点、方式完成订单，且不得和乘客商议更改订单价格等。另一方面，司机与滴滴出行平台的从属性并不强烈。主要表现在：司机在提供劳务过程中所用到的生产资料—汽车，是由自己提供的，而不是由滴滴出行平台为其提供的。因此，用传统的劳动关系理论难以解决新型特殊用工劳动关系的认定问题。具体来讲，造成难以认定劳动关系的原因有以下三个方面：第一，新型劳动关系对劳动关系认定标准的冲击。首先,根据从属性理论分析。从属性分析综合考虑三个主要方面：服务管理评定标准；服务报酬评定标准；产品生产经营条件评定标准。但新就业形态下用工关系并不能完全符合从属性标准。例如：服务管理评定标准的认定并不能仅依靠平台要求司机的着装便认为司机属于平台管理。再如：司机提供服务过程中的生产资料是由自己提供的，甚至油费也是司机支付等。以上这些不同都很有可能导致无法完全遵照从属性理论准确地来认定平台、司机的从属关系。其次，根据人格从属性分析。司机与平台之间的人格从属性弱，司机可以接受或拒绝平台的派单，平台也没有提出特殊要求来进行约束。另外，从经济从属性来看，司机的报酬取得与滴滴平台关联性较强。乘客在利用第三方支付平台支付了订单费用之后，平台会依照一定报酬比例先进行抽成，再将部分劳动报酬及时发放给平台服务司机。但单靠经济从属性较强在理论上也往往无法准确认定其性质。因此，如果我们以传统劳动法中的二分法来认定劳动关系，则新就业形态下的用工方式无法定性。但若直接突破传统劳动法理论赋予新就业形态下的用工关系以劳动法调整，认定其劳动关系，又会冲击传统劳动关系认定标准，造成适用上的混乱。第二，从属性特征的模糊化。随着互联网经济的进一步发展，已经对从属性的本质产生了动摇，这对当下新型用工形态劳动关系的认定带来了全新的挑战。美国Uber案的主审法官在判决中就列明了该案在判断和审理中存在的模糊点和冲突之处。比如：如果以Uber司机的着装来作为判断依据，因为该公司的司机在工作中的着装一致且具有统一的标识，法官倾向于两者之间形成劳动关系；但司机的工作时间比较自由，不需要在特定的时间上下班，而且司机赖以工作的车辆等由自己提供，以该观点作为判断依据的话，二者形成的则是民事关系。可见，从美国Uber案件里获悉的情况已经让法官有了新的认识，随着互联网与各行各业的紧密结合，劳动关系与民事关系之间已经没有“非黑即白”的清晰界限，而是存在着模糊的灰色地带。

四、回归劳动关系的本质

1以劳动关系的本质为依归

互联网新型行业灵活、多样、复杂，以传统劳动法的认定标准难以对其进行判断，对平台用工关系的认定仍须从劳动关系的本质入手，适用倾斜保护劳动者的原则。我国《劳动法》与《劳动合同法》第1条均有提及设立本法目的之一是“保护劳动者合法权益”，在具体法律条文中也进一步遵循这一原则，在调整劳动者与用人单位之间的劳动关系过程中，也一直强调倾斜保护劳动者。因此，虽然我国《劳动法》中尚未对平台用工关系的认定作出明确规定，但我们可以遵循劳动法的一般原则，从《劳动法》倾斜保护劳动者合法权益的本质出发，平台用工人员的工作时间、地点自由，但并不能否认平台对其人格从属性，此外也有经济从属性。

2从属性特征的要素衡量

从属性传统的审查模式具有全面性和标准性的特征，不具备劳动关系的核心要素。所以，如果将来需要对劳动相关的法律法规进行完善或修正，则需坚持劳动关系灵活化的原则。此时，我们可以参考一些国外的劳动关系认定方法。对劳动关系认定标准进行细化，对不同细化后的标准冲突情况加以明确，比如以权重计算的方式进行综合判断。人格从属性指处于劳动的环节里用人单位都具有决定和控制权，假如劳动关系存续，即使备用者处于休假或者是生病期间，也都会受到来自用人单位的约束，这里的约束既可以是公司制定的规章制度，也可以是具体的管理行为。所以在审判的过程中，审判人员需要以自身的实际生活经验和逻辑推理为参考来综合判断用人单位对劳动者采取的管理是否属于劳动管理？劳动者是否在整个劳动过程中都受到了用人单位的约束？综上所述，劳动关系认定的要点就是通过衡量从属性的具体特征来综合判断双方之间是否符合劳动关系的本质属性。

3对新型劳动关系类型的定性

1.“专职”用工关系的定性。“专职”用工者应当具有决定权，可以选择是否与平台签署劳动合同。目前《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》中只规定了“专职”用工双方可签订劳动合同。但如果授予“专职”用工的提供者自由选择权，便可使得“专职”用工提供者变被动为主动，能根据自身情况决定是否接受平台的全面管理，以及是否服从平台的规章制度等。2.“兼职”用工关系的定性。“兼职”用工关系，较之于传统劳动者还体现了经营性活动这一特点，且就从属性来看，其人格从属性较弱，但经济从属性明显。若仅仅依靠我国传统劳动认定模式，此类用工关系不能囊括其中，故应当设计中间路径来保护“兼职”用工关系。至于本文提出的中间路径，是在认定劳动关系保护劳动者基本权利的基础上，细化一种新的劳动关系类型。该主体要符合三个特点：第一,弱化人格从属性。“兼职”用工者借助平台提供服务时，其服务工作必须保持极高的服务功能性和独立性。譬如：在滴滴出行平台,司机服务人员仍然可以根据自己的实际服务时间自动进行接单并可以根据自我意志来延长或缩短其服务工作时长。第二,经济从属性逐步强化。第三方通过平台完成支付，此时支付的报酬则在平台账户，当平台根据与提供服务者签署的协议或合同提取抽成后再将剩余的金额以工资的形式发放。第三，体现经营性活动。“兼职”用工提供者从事经营性活动，运用平台来提供乘车服务，虽汽车及油费由自身承担，但平台是“兼职”用工提供者提供经营性活动的主要途径。只有同时具备以上三种特征，才能突破原来劳动关系的范围，形成中间类型的劳动关系。新就业形态下的从业者占比逐步扩大，传统的劳动法理论已经不能适应新型用工关系，如何认定新型用工关系是目前面临的困境，我们需要对新就业形态下的用工关系是否属于劳动关系作出回应。本文认为要回应这一问题，要以劳动关系的本质为依归，在确立劳动关系的时候，尽量选择灵活性强、可操作性强的认定标准，以使劳动关系在保留其本来面目的同时,认定标准更加灵活，更具有可操作性。

作者:张罗紫平 单位:香港中文大学