反垄断法与电子商务法问题

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摘要电子商务蓬勃发展的同时，电商平台限制竞争、侵犯消费者权益的行为频发。电子商务领域借助新兴的互联网技术，具有了外部化和智能化的特征。针对这些问题，需要更新反垄断规制的内容、标准、手段等，以适应电子商务市场的发展。本文旨在探讨如何对电子商务领域具体的垄断行为进行规制，关注电子商务领域垄断行为的新形态，分析在电子商务领域反垄断规制的困境，以及理论和立法方面对于电子商务领域挑战的回应，寻找电子商务领域反垄断规制的方法。

关键词垄断行为电子商务法挑战规制

一、问题的提出

随着互联网技术和物流行业的发展，电子商务成为人们消费的重要途径。但是，随着电商领域的繁荣和人们对电商交易的依赖，电商平台限制竞争的行为层出不穷，互联网技术使得也电子商务平台具备了网络外部化和智能化的特征。网络外部化，意味着当某一种网络产品的消费者数量逐步增加时,单个消费者的效用会随之递增；而智能化则是指电子商务领域的数据计算和运行不通过人工进行，而通过网络技术——具有极强的隐蔽性和技术性的算法。这些都要求反垄断理论和实践对其进行回应，以促进市场的公平竞争和消费者权益保护。

二、垄断规制实践中面临的电子商务领域的新挑战

（一）如何确定电子商务领域的相关市场、市场支配地位以及滥用行为

1．相关市场的界定

依据反垄断传统理论以及实践，相关市场的界定主要是界定相关商品市场和相关地域市场，界定方法则包括替代性分析方法（需求替代和供给替代分析），以及假定垄断者测试（SSNIP）。在替代性分析中，电子商务经营模式、市场的复杂性以及产品性质的多样性，使得对需求和供给的可替代性认定的难度增强。电子商务改变了人们交易的方式，而不是消费的产品。依托于新兴的互联网技术，提高了效率，超越了时空限制，如何确定可替代尚不明确。其次，新兴的互联网产品具有多功能性，例如微信既可以交友和通讯，也可以进行商品交易，由此判断是否应当要求完全判断没有定论。针对假定垄断者测试（SSNIP），在具有多边性质的电子商务领域，假定垄断者测试首先面临的问题是如何控制单一变量，作为结果的变量彼此之间是否会互相影响均难以确定。并且电子商务平台本身的交易还具有动态性，模型函数的计算过于复杂。目前学术界基本已经达成共识,即假定垄断者测试无法直接应用于双边市场，即不能直接适用于电子商务领域。

2．市场支配地位的界定

根据我国《反垄断法》的有关规定，市场支配地位的确定主要依据是结构主义，有两种界定方法，一种是通过所占有的市场份额进行推定，另一种是根据有关因素进行综合分析。在份额推定方法中，电商平台的天然的垄断倾向，使得市场份额不应当成为支配地位认定的主要因素。除此之外，电商领域存在借助传统的即时通讯工具（例如微信等）的交易，难以确定具体交易量；进入和退出难度较低，因而市场结构具有不稳定性。在综合分析中，没有针对电子商务法的新的分析标准。

3．滥用市场支配地位的行为的界定

电子商务平台属于新型的服务提供方式，不光是难以界定相关市场、确定市场支配地位，即使认定了其支配地位，也衍生出了新的不正当竞争和侵权形式。部分行为，例如电商平台要求的“二选一”、默认搭售行为等，因为没有受到法律的明确规定，是否能被规制、如何规制一直都存在争议，实践中新出现的问题丞待立法和理论的进一步研究。

（二）如何规制算法共谋、算法歧视等与算法相关的隐蔽性行为

算法的运用使得垄断行为具有极强的隐蔽性和技术性。算法共谋主要体现在垄断协议的合谋上，竞争对手之间可以迅速并隐蔽地进行互动,竞争对手可能利用复杂的编码作为媒介去达成共同的目标。算法共谋所面对的首要问题是如何确定责任主体，是追究算法设计者、算法使用者还是算法受益者的责任，其次是如何认定协议的存在，如何认定默示合谋行为的存在，默示合谋能否被认定为协议的一种，这些问题都需要探讨。算法歧视指系统通过收集、分析和评估个人信息和行为数据,预测数据主体的需求偏好等特征，即“大数据杀熟”。实行算法歧视的平台并不都在电子商务领域具有绝对的市场支配地位，因此很难通过反垄断法对这种隐蔽性的算法歧视进行规制。

（三）如何进行基本价值的衡量和社会共治

《反垄断法》保护两种基本价值，一方面其规制限制、排除竞争的行为，即具有维护市场自由和公平竞争的价值导向，另一方面，保护有效竞争最终也是为了提升经济运行效率，这在我国《反垄断法》第1条中有明确体现，因此实现竞争效率也是《反垄断法》的价值目标。可以说，“反垄断法律制度的演变过程,同时也是效率价值和公平价值矛盾冲突展开的过程。”同时，电子商务领域中涉及销售产品或服务的监管、对消费者权益的保护、对电商平台的监督，跨境电商还涉及海关，因此其垄断的规制也需要多方合作，因此需要进行“社会共治”，突破了传统的分散化、碎片化的监管模式，由政府、社会等多元主体协商合作，达到监管效果的最优化。

三、电子商务立法中垄断条款对实践的回应

（一）明确电子商务领域反垄断法的规制对象

《电子商务法》将平台经营者界定为新型的商业组织形式，使其不再仅仅是生活中的公司或者经济模式,而正式成为法律上的主体，受到法律严格的监管。由此，规制对象主要分为两类，一类是电子商务平台，一类是平台内经营者，同时还将利用即时通讯工具等其他形式进行电子商务经营的行为列入规制对象，解决了“微商”“代购”长期不受约束的行为。

（二）规定市场支配地位的特殊参考因素以及具体的滥用行为

在认定市场支配地位的问题上，针对电子商务平台界定的特殊参考因素进行了规定。由于电子商务平台主要依靠网络技术，并且具有明确的外部性特征，因此将技术优势、用户数量、控制能力以及平台内经营者依赖程度等非结构因素明确列为参考因素。对于具体的滥用行为，规定了禁止不合理条件和不合理费用、“大数据杀熟”、默认搭售等行为。除此之外，在较为严重的滥用行为上，修正了认定理论，默认平台与经营者、消费者之间至少具有一定的优势地位，即使不具备传统意义上绝对的市场支配地位，电子商务平台仍然需要遵守禁止滥用有关行为的规定。

（三）算法的特殊规定

算法有利于提高运行效率，所以《电子商务法》给予了算法一定的发展空间，同时又加强算法运用的监管。主要体现在对平台的算法义务的规制上，要求平台承担搜索类算法的明示义务、推荐算法的自然结果提供义务、个性化推荐算法的消费者保护义务，实现事前监管和事后监管的统一。

四、垄断法理论对电子商务的回应

（一）灵活界定相关市场及市场支配地位

1．相关市场

产品市场的界定主要依靠需求和供给分析。在需求方面，不同的销售渠道是否应当认定为同一市场，应当综合考量各方面因素，例如产品的质量、价格、获得产品的便利性、用户基础与使用习惯等，以能否形成充分有效的竞争作为判断依据。在供给方面，主要考量的是其它企业进入市场的门槛，能否形成有效的可替代供给。而地域市场的界定，全球化的互联网贸易已实际形成。但是，因为运输成本、贸易政策等因素，实际贸易范围需要通过具体的数据分析。

2．认定市场支配地位

为了使市场支配的认定更加合理，应当适当提高市场份额的认定标准并更新市场份额的计算方法。因为电子商务领域的天然垄断特性，所以二分之一的市场比例可能并不具有实际的排除和限制竞争的效果，可以适当提高市场份额的认定标准。同时，针对电子商务领域，可能出现盗版用户、同一账号或者同一产品多人使用的情况，因此可以借鉴国外的一些做法,以互联网产品的访问量或者浏览量来判断市场份额，并且结合相关产品的实际销售数额，有时还需要考虑“刷单”行为的影响，需要通过市场监管部门确认实际的出库数量。

（二）垄断协议认定的类型化思路

类型化思维是对概念思维的一种补充和突破，在类型化思维下，需要比较案件事实是否蕴含与法律规则同样的意义,是否符合该法律规则规范的目的,由此判断是否将该法律规则类推适用到该案件事实。根据法律的基本原则，违法者本身应当承担相应的法律责任，根据类型化的思维，“算法”也可以成为垄断协议的参与者，不管是算法的设计者、使用者还是受益者，只要参与了算法的共谋，都应当能够成为追责的主体，实现从“人”到“算法”的规制。而垄断协议具体要件的认定，需要对“协议”进行类型化分析，应当将认定的重点从主观意图转向行为依据、结果依据，从结果倒推行为意图。

（三）基本价值的衡量：从经济效率到消费者利益的变革

公平和效率是竞争法领域的核心价值，随着反垄断法的发展，在不同时期对这两种价值存在着不同的倾斜保护。随着电子商务领域的繁荣，电子商务平台开始在交易中具有优势地位，并且出现了侵害消费者权益、限制竞争的种种行为，因此应该对电子商务平台进行适当的限制，更多的考量消费者的利益。应当认识到，消费者始终是经济法领域的主体，而作为“经济宪法”的反垄断法，除了需要维护和促进市场竞争之外，维护消费者的权益也是反垄断法乃至所有竞争法规的目标。

作者：王淑瑶 单位：西北政法大学经济法学院