谈音乐作品抄袭认定标准

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摘要：音乐市场的不断发展和现代音频数字技术的不断完善，造成了音乐作品的著作权很容易受到侵害的现状。我国对音乐作品著作权法律保护的不足也导致了音乐抄袭现象的泛滥。本文开头由国内外数个疑似音乐抄袭的热门案例引出了我国音乐市场抄袭现象盛行的大背景。接着对现状引发的判定音乐抄袭中存在的困难深思，通过剖析，本文将这些问题与困难归咎于缺乏统一的判定音乐抄袭的认定标准，继而以现有判定标准为依托提出了一套全新的判定音乐抄袭的系统标准。最后提出结合平衡利益、灵活应变原则，统一法院审判规范、创建专业的鉴定团队等建议。本文致力于构建一个合理的音乐抄袭判定标准体系，以便于完善对音乐作品著作权的法律保护，从而维护音乐著作权人的利益，激发作者的创作热情，推动我国音乐产业的不断向前发展。

关键词：音乐抄袭；判定标准；实质性相似

随着音乐市场的发展，音乐作品剽窃的现象屡见不鲜，华语乐坛频频陷入抄袭丑闻，渐渐丧失了公众信任。信息技术的不断完善，虽然为传统音乐领域拓展出了新型的数字音乐产业，但也为音乐作品抄袭提供了便利条件。音乐抄袭不仅侵犯了音乐著作权人的合法权利，极大地影响了作者的创作积极性，同时也制约了我国音乐产业的发展，对社会造成了不利影响。但无论是从专业层面还是法律层面，我们都无法轻松又简单地敲下定锤确定抄袭现象的存在，从而维护著作权人的合法利益，传统模式下对音乐作品著作权的保护正在面临着诸多挑战，逐渐暴露出我国对音乐作品著作权的法律保护存在不足的问题。因此，本文从法律制度和司法实践两个方面入手，对判定音乐抄袭中存在的困难加以分析，并对国内外现存的判定标准进行比较，意图构建一个合理的音乐抄袭判定标准体系，提出对应的建议，希望对音乐作品抄袭乱象的规制提供帮助。

一、判定音乐抄袭的现状

最近李袁杰的《离人愁》被质疑抄袭周杰伦的《烟花易冷》《红尘客栈》、任然的《山外小楼夜听雨》、许嵩的《清明雨上》事件让我们不得不惊叹于这些音乐家的小聪明，可是将别人的歌东拼西凑起来就是自己的独创歌曲了吗？答案显而易见。另外乐恩言的《明白了》被质疑抄袭薛之谦的《我知道你都知道》、斯维里多夫的《暴风雪》被质疑抄袭合金弹头的主题曲等事件均在网络上议论纷纷，但无论怎样去争论，都无法磨平个人主观差异感受，有的人会说抄袭，有的人却会说它不抄袭，在音乐专业领域规定鉴定音乐抄袭的“潜规则”也成了部分音乐“裁缝”打“擦边球”的庇护伞。其主要原因就在于：我国在音乐作品抄袭的认定方面存在诸多问题。从现行法律制度层面来看，对音乐作品抄袭的法律定义模糊不清，没有相关法律对抄袭方式加以界定，抄袭的认定标准只有业内一贯的认定方式，即8小节以上雷同原则①；从国内司法实践的现状来看，法院缺乏统一规范的审判标准，对于歌词和曲谱抄袭的认定标准混乱等，这些都是亟待解决的问题。

（一）认定音乐作品抄袭的法律规范不完善1．对于音乐作品抄袭的定义含糊不清根据《现代汉语词典》的解释，“抄袭”有三个含义。抄袭行为在文学界，是一种严重侵犯他人著作权的行为，同时也是在著作权审判实践中较难认定的行为。而在我国相关法律文件，如《知识产权法》《著作权法》中，均缺乏对“抄袭”一词的定义。《知识产权法》第四十六条中，只是将“剽窃”与“抄袭”放在一起，表示二者皆是侵权行为。但对音乐抄袭而言，作以法律上的概念定义是具有重要意义的。在《论剽窃》一书中，理查德•波斯纳指出：“著作权侵权行为和剽窃之间有相当大重叠部分，但并非所有剽窃都侵犯了著作权，也并非所有侵犯著作权的行为都是剽窃。②”法律不能将“剽窃”与“抄袭”简单粗暴地归为一类行为，为了更好地解决音乐作品抄袭的相关问题，应该加以细致区分。2．抄袭侵权方式认定不明确通过分析国内外案例，我们总结出抄袭音乐的几种方法：（1）在旋律方面：将现有歌曲的旋律调快或放慢；完全抄袭（或基本一致）歌曲旋律重新填词；将歌曲的某段旋律打散编入曲中。（2）在歌词方面：将歌曲的歌词颠倒顺序、重新排列；穿插抄袭两首及以上意境相似歌曲的歌词；完全抄袭（或基本一致）歌曲歌词；将外国歌曲的歌词转化为本国文字。音乐作品抄袭的方式复杂多变，但见诸我国相关法律文件，《知识产权法》第四十六条中，以“剽窃”与“抄袭”二词概括了音乐作品抄袭侵权行为。《著作权法》中只规定了作词、作曲作者的署名权。《侵权责任法》中只提到民事权益包括“著作权”。而在《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》《中华人民共和国著作权法实施条例》中，均未发现对于音乐作品抄袭侵权方式的明确规定。

（二）缺乏认定音乐作品抄袭的统一机构音乐是一种门槛较高的行业，法院在审理相关案件时，往往需要借助具有专业知识的个人或单位的力量，例如中国音乐家协会、中国音乐著作权协会等具备一定官方背景的民间组织。然而当下的现状却是同一个案件原被告方或各法院诉诸不同的鉴定机构，得出的判定结果也是大相径庭，因为不同的鉴定机构，其适用的认定标准也是各不相同。繁复多变的鉴定标准直接导致了不同法院审判规范无法统一，在司法实践中，部分法院借鉴欧美国家的司法经验，在审理相关案件时，运用接触加实质性相似原则③；同时，部分法院也借鉴音乐界业内的八小节雷同原则，在剽窃行为认定方面表现出了较高的专业水准。但从总体上看,由于我国缺乏统一的鉴定机构和具体的既定标准，我国法院在剽窃认定出现了认定结论的不稳定、不统一等诸多问题。由于现存的法律规范不完善、缺乏统一的鉴定机构等困难直接导致了司法实践中难以明确认定音乐抄袭的困境。因此，下文笔者主要阐述了可用于司法实践的判定标准。

二、判定音乐抄袭的司法实践标准

在判定音乐抄袭的路上之所以存在种种问题，追根溯源还是缺少统一且具有公信力的判定标准。因为不确定相似度到何种程度才算抄袭，因此抄袭的概念界定比较模糊；因为心中没有明确的一杆度量秤，所以法官在不同时间遇到两个相类似的案件得出的结果很有可能大相径庭。为了解决司法实践中法官无法可依的情况，本文特此提出具体的实践标准，以便法官在审判中可以参照遵循，有效避免了音乐抄袭判定难、判定意见不统一等问题。

（一）评析国内外现存的判定标准1．“接触与实质性相似法”作为世界上最早立法明确抄袭认定标准的国家，美国已经具有自己特有的且成熟的抄袭认定体系。“接触实质性相似法”是美国法院在认定作品抄袭中使用的一个重要标准。接触原则是指判断模仿者是否侵犯原音乐作品著作权的前提是其是否有机会和途径接触并了解著作权人的作品，也即确认了模仿者具有音乐抄袭的初步可能。④而实质性相似原则是指将整个音乐作品“揉开了”一部分一部分地去比较判断相似性，且其相似性能足以达到排除独创性的程度。但在这个被互联网良莠不齐的信息裹挟着的时代，人能接触到各种各样形形色色的信息，音乐作品一经发表必然就会被不特定人所接触，因此就很难用接触原则排除模仿者抄袭的可能性。另外，实质性相似标准往往将作品切割开来分析。例如，提取歌词逐字逐句进行对比，抑或是拆解曲谱，比对其中旋律与结构。这些方法都破坏了音乐作品的整体性，忽略了音乐作品是由歌词曲谱结合构成这一双重性质。国内司法实践中，往往将其与音乐界业内的“八小节雷同原则”相结合，将一首歌曲内共八小结旋律相似或连续四小节相似作为“实质性相似”的依据，机械性的判断音乐作品抄袭与否。因此单独的使用接触与实质性相似法去判定音乐抄袭显得有点牵强。2．“普通观众测试法”与“针对性观众测试法”实际上这两个测试法在运用到鉴定音乐抄袭上来都基于最简单的观察法。“普通观众测试法”是指只要以普通人的角度和心态认为两部音乐作品极为相似可认定为实质性相似，即构成音乐抄袭，一般用于判定歌词抄袭与简单的旋律雷同。而“针对性观众测试法”是指当遇到一些专业度较高、针对性较强的两个音乐作品，普通观众可能无法利用普通常识去判定其相似性，而需要特定人群或专业专家去判定音乐作品的结构或复杂旋律是否属于实质意义上的相同。虽然说针对性观众测试法弥补了普通观众测试法的缺陷，但其仍然存在一定的不足之处。

（二）提出具体的实践判定标准本文非常认同国内外现存的判定音乐抄袭的方法，每个方法都有他的合理之处，也能解决它所针对的问题，但同时也存在着不可避免的弊端。故而本文认为，将这些方法独立割裂着看是片面的，只有将这些有效方法以功能大小重新排列他们的使用顺序，便会形成全新的判定音乐抄袭的判定标准体系。认定为抄袭便是认定两个作品属于实质性相似，因此本文提出分三步走得出实为音乐抄袭的结论，该判定标准简称为“三步检验法”。第一步，判定意思抄袭者是否有抄袭到的可能，该步主要借鉴了“接触性原则”的概念，该步主要排除了“英雄所见略同”的情况，即两个人在没有任何意思联络的前提下创作出了极为相似的音乐作品。一般已发表的音乐作品都应该认定抄袭者能够接触到该作品，而未发表的作品要结合抄袭者的经历与原音乐作品的创作时间进行判定。一旦认定为该抄袭着曾经接触过或有可能接触过原音乐作品，那么就进入第二步。第二步，用普通人的眼光和态度去审查两个音乐作品是否为表面显而易见的相似，例如大段歌词的抄袭和大段旋律在听觉效果上的雷同。该步借鉴了“普通观众测试法”与“初步相似”的理论，其简化与易化了实锤式抄袭的认定过程，如遇明显的抄袭行为则不必再进行深层次的剖析。但若遇到普通人无法辨别或抄袭现象隐晦的情况，该步便显得心有余而力不足了，因此需要进入第三步。第三步，具备专业知识的人群以相关乐理为依托从音乐作品的结构、旋律、配器、表达的情感等方面进行深层次的剖析，从而确认两个音乐作品为实质性相似。该步主要借鉴了“实质性相似”原则，但在此基础上有所增改，该步弥补了理论界评判标准一直忽略的地方——情感的表达。情感，作为音乐作品的灵魂，在我们判定两个音乐抄袭的过程中，值得我们去揣度与感受。例如，奥地利作曲家Mahler•Gustav的《第一交响曲》第三乐章《猎人的送葬行列》就是改编自耳熟能详的儿童歌曲《两只老虎》。仅仅是调式的改变，就可以作出感情色彩完全不同的两部音乐作品。由此可见，情感在判定音乐抄袭的过程中不可或缺。另外，值得一提的是，在音乐的结构、旋律、配器、情感的详细分析问题，可以联合音乐方面的专家和学者组成判定小组，如若大多数专家认为两个音乐作品大篇幅即超过百分之五十为相似，即可认定抄袭。一个成熟的判定音乐抄袭的审判模式不仅需要完整的判定标准更需要完善的法律制度。如果法律规范不完善的问题仍然存在、仍然没有运行统一的鉴定机构，那么判定标准也只是纸上谈兵。因此除此判定标准，本文针对上述困难还提出以下相关建议。

三、完善我国判定音乐抄袭制度的建议

当下我国在判定音乐作品抄袭方面存在诸多问题，针对这些问题，从实践单方面提出如下建议：

（一）统一法院审判规范我国部分法院借鉴欧美国家司法审判的习惯，在审理案件时采取“接触+实际性相似原则”，这种是可以进行借鉴的，但各个法院各个法官对于这种原则的理解各不相同甚至是大相径庭。因此本文更希望的是最高法院能够在关于知识产权法抄袭方面做出扩大性解释，树立多起典型的司法案例，将具体的流程、审判建议规范化法律化，便于法院在音乐抄袭案件中做到“有法可依”。当然在具体的法院审判中，地方法院肯定是需要拥有一定的“自主解释权”。做到“合情、合理、合法”即可。

（二）创建鉴定抄袭的专业团队法院在审判时因缺乏专业知识，其一定需要一个专业鉴定团队辅助认定。但就目前而言，国内还未有统一且权威的音乐抄袭鉴定机构。所以才会导致鉴定标准繁复多变，缺乏统一性和公信力。本文建议该鉴定团队可由各地方的专家学者以及音乐爱好者组成，当法院需要专业的意见时，可启用当地的鉴定团队。当然全国的鉴定团队的内部标准与判断机制必须是一致的，中国音乐协会等相关组织也应当定期培训团队成员，努力做到公平公正，合理高效。

四、总结

本文以见诸我国相关法律文件，对于音乐抄袭及其侵权问题并无具体规定，但随着音乐作品抄袭案件逐渐增多，法律作为一种强制的社会规则，理应通过强制执行力来校正社会行为中所出现的一些不法行为，达到定分止争的目的。本文认为，我国在审理音乐抄袭案件的过程中存在一些问题。一方面，由于认定音乐作品抄袭的法律规范不完善和缺乏认定音乐作品抄袭的统一机构，导致司法实践陷入难以明确认定音乐抄袭的困境。针对这一现象，本文建议完善相关法律法规，只有完善的法律体系才能实现对音乐抄袭乱象的法制管理，避免音乐行业间的不当竞争。另一方面，由于缺乏音乐抄袭的司法实践标准，导致司法实践中存在音乐抄袭判定难、判定意见不统一等问题。针对这些问题，本文以现有判定标准为依托，结合平衡利益、灵活应变原则，统一法院审判规范、创建专业的鉴定团队等建议，构建一个合理的音乐抄袭判定标准体系。两者相辅相成，共同实现我国音乐作品著作权的法律保护和音乐产业的良好发展。

作者：张嘉丽 朱雨佳 常成龙 单位：南京信息工程大学