CNKI期刊数据库的孤儿作品研究

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孤儿作品是指经过使用者勤勉尽力查找，仍然无法被确认或无法找到权利人且处于著作权保护期内的作品［1］。其形成源于著作权登记制度取消、著作权保护期限延长以及合理使用空间缩小。当前与孤儿作品相关的著作权矛盾和利益冲突已成为制约我国数字经济健康发展的重要因素之一。一方面，孤儿作品自创作完成之日起就受到著作权法保护，使用者如果未经许可就使用孤儿作品，则可能面临著作权人复出后的侵权指控与索赔风险；另一方面，孤儿作品在数字资源中占据巨大比例，如若放弃使用孤儿作品，就会阻碍社会创新，浪费大量具有价值的社会资源。为探寻孤儿作品问题解决路径，推动数字经济健康发展，我国学者开展了一系列理论研究与实践探索，发表了一批有影响力的学术论文。本文采用信息计量学、内容分析法、信息可视化等方法对孤儿作品研究的相关学术论文进行分析，以此了解我国近10年（2008—2017年）孤儿作品研究现状。2017年9月10日，笔者在cnki期刊数据库中以“孤儿作品”“无主作品”（虽然两者的用语不同，但所表达的意思相同）为主题词进行精确检索，去掉重复和无实质意义的学术论文，最终共检索到97篇学术论文。在文献检索过程中，因受数据库收集文献时滞影响，所以2017年只检索到部分论文。统计与分析上述学术论文的发表时间、载文期刊分布、作者分布以及关键词出现频次，并结合CiteSpaceⅡ绘制出的孤儿作品研究关键词共现网络图，可将我国孤儿作品研究现状作如下概括。

1孤儿作品学术论文统计

1.1论文的时间分布

论文的时间分布在一定程度上反映出学界对于某一学科的重视程度，以及该学科的研究进程和水平。分析我国近10年孤儿作品研究的学术论文年代分布情况，可将孤儿作品研究进程划分为3个阶段。2008—2012年为孤儿作品研究的初始阶段。在这一阶段，诞生于Google数字图书馆计划中的孤儿作品开始进入我国公众视野，引起部分学者关注。贵州师范大学法学院袁泽清副教授最先关注与孤儿作品相关的著作权问题，并于2008年发表了名为《论孤儿作品的利用与保护》的学术论文。此后，又有一些学者加入到研究孤儿作品相关问题的队伍，在进行了一系列探索后，他们对孤儿作品有了初步认识。2012—2014年为孤儿作品研究的发展阶段。2012年3月伊始，我国陆续著作权法修改草案征求意见稿，意见稿中首次对身份不明作品的使用做出原则性规定。受此影响，我国孤儿作品研究进入快速发展阶段，学术论文数量在2013年陡增，数量达到巅峰。2014年至今，我国孤儿作品研究处于稳定阶段，学术论文数量维持在一定水平。我国孤儿作品研究经历了初始、发展、稳定3个阶段，总体上取得一些成果，但距离成熟阶段还存在一定距离。

1.2论文的载文期刊分布

从论文的载文期刊分布可以看出某一学科领域的核心文献来源，进而寻找出研究该学科最为活跃的领域。我国孤儿作品研究的97篇学术论文来源于多种学术期刊。其中刊载孤儿作品研究学术论文前10的期刊（见表1）分别是《电子知识产权》《法制与社会》《中国版权》《图书情报工作》《图书馆建设》《编辑之友》《图书馆论坛》《河北法学》《法制博览》《知识产权》。可见法学领域是孤儿作品研究最为活跃的领域，孤儿作品是法学、图书情报学和新闻出版学领域共同研究的对象。

1.3论文的作者分布

分析论文的作者分布有助于识别该研究领域的高产作者和核心作者群。经统计，97篇学术论文共来源于99位作者。其中，王本欣6篇；赵力3篇；周艳敏、宋慧献、欧阳爱辉等独立或与他人合作2篇；其余作者均1篇。王本欣作为孤儿作品研究领域的高产作者，他分析国外孤儿作品立法经验，考察国外孤儿作品问题解决路径，联系我国著作权法修改情况，分别对孤儿作品立法中图书馆著作权例外与限制、图书馆孤儿作品利用的法定许可制度、图书馆孤儿作品数字化著作权问题的解决方案等进行了深入研究。在已发表的论文中，被引频次最高的论文是周艳敏、宋慧献撰写的《版权制度下的“孤儿作品”问题》，被引频次为60次，可见作者发文量与论文被引频次之间不存在关联。综合以上分析，说明我国真正致力于孤儿作品研究的学者较少；孤儿作品研究领域未形成核心作者群，且缺乏持续跟踪研究。

1.4论文的关键词分布

通过关键词能够直观地了解某一学科领域的研究热点。根据孤儿作品关键词共现网络图可以将聚类较高的关键词分为三类。第一类高频关键词以“著作权人”“权利人”“版权人”等为主，第二类高频关键词以“版权保护”“著作权保护”等为主，第三类关键词以“集体管理”“法定许可”“强制许可”等为主。这三类高频关键词构成我国当前孤儿作品研究的基本框架，即在孤儿作品立法设计过程中，面对无法获得著作权授权的孤儿作品，立法者应选择何种法律路径以实现著作权人保护与孤儿作品利用之间的利益平衡。

2研究主题分析

在借鉴国外孤儿作品解决方案的基础上，可将孤儿作品利用流程概括为“界定—分类—授权—补偿”4个环节。本文以4个环节为主题分析的逻辑顺序，对孤儿作品研究的学术论文进行主题分析。

2.1孤儿作品界定

界定孤儿作品的基本思路是基于孤儿作品定义，判断作品具备的条件是否能够构成孤儿作品存在的形式要件。现有孤儿作品的定义散见于一些西方国家和国际协会公布的官方文件。常见的孤儿作品定义有以下几种：（1）国际图书馆协会和机构联合会与国际语音协会认为，所谓的孤儿作品是指使用者在想要使用需要获得著作权许可的作品时，无法确定或联系相关作品的合法拥有者［2］。（2）美国版权局认为，孤儿作品是指特定主体需要以著作权人许可的方式使用作品，而该受著作权保护作品的作者无法识别和定位［3］。（3）欧盟在其颁布的《孤儿作品指令》中规定，孤儿作品是指需要获得作品合法权利人许可，然而该合法权利人既无法确定，或者使用者在勤勉努力基础上仍无法确定或联系到作品合法权利人［4］。“孤儿作品”一词经英文单词“orphanworks”翻译后传入我国，至今未能在我国现行法律体系中寻找到孤儿作品的准确定义。在国内学术交流中，学者们基本沿用美国版权局给出的定义。法律定义与法律一样，是国家意志的体现，具有高度的涵摄性，需要与具体国情相符合、与整体法律体系相衔接。如果一直沿用翻译而来的法律定义，忽视我国民事法律体系中长期存在并被广为接受的概念，将会混淆“孤儿作品”与“身份不明作品”两者之间的区别，延缓孤儿作品问题的解决。界定孤儿作品存在的形式要件又称为孤儿作品界定程序，是指法律规定的孤儿作品界定程序及方法。纵观国际社会，勤勉查找已经成为界定孤儿作品存在的主要形式要件，被规定为使用者利用孤儿作品之前必须履行的一项重要义务。当前勤勉查找立法设计难以实现、查找质量和效率不高的原因是我国版权信息管理不完善，登记系统分散，且缺乏有效的规范和系统的管理［5］。我国作为一个成文法国家，在制定勤勉查找规则时，要以“列举式”立法思想为主导，同时制定相关的评价原则，以保证“列举不全”情况下的适用弹性［6］。为此，许辉猛［7］分析美国、欧盟、加拿大和英国采用的勤勉查找规则，建议从查找方式、公共机构审查和批准的缓和、使用费的计算与支付承诺、建立孤儿作品退出机制、建立孤儿作品登记制度、注意孤儿作品制度与合理使用制度的协调、查找标准的和更新等方面完善勤勉查找规则；苏红英［8］总结设计图书馆勤勉查找制度时需要考量的因素，并提出我国勤勉查找制度的立法架构应包括立法的性质、检索标准、合理补偿和收费、检索对象与效力等几个方面；赵力［9］通过探究勤勉查找规则在国外的适用情况，提出孤儿作品合理勤勉查找规则的评价指标，即勤勉查找规则应当符合详实性、优选化、确真性、差异性、效率性、中介化与协同化；欧阳爱辉［10］指出详实性、优选化和确真性作为勤勉查找规则的三大核心要素已难以满足时展需要，进入大数据时代应从明确界定详实性、设置优选化统一标准和满足确真性的举证规定三个环节来对其实施改进。上述研究成果表明，我国学者对勤勉查找规则进行了系统性研究，研究内容包括勤勉查找规则的立法经验、必要性、立法思想、制度设计、制度评价、时代需求等。

2.2孤儿作品分类标准

完善的孤儿作品分类标准对孤儿作品立法设计至关重要，它是孤儿作品立法设计中明确法律调整范围的重要依据。周艳敏、宋慧献［11］以著作权人状态和勤勉查找实施情况为标准，将孤儿作品分为真正的孤儿作品、表见性孤儿作品和伪称的孤儿作品；赵锐［12］以著作权人状态和勤勉查找结果为标准，将孤儿作品分为著作权主体身份不明且无法找到原件所有人的作品、著作权主体身份确定但下落不明的作品、著作权人死亡（或消灭）但无人继承（或无组织承受）其权利的作品；金泳锋、彭婧［13］以权利人是否可确定为标准，将孤儿作品分为著作权人确定，但因为信息缺乏，使用人经过合理寻找仍无法取得联系的作品和使用人通过勤勉地寻找，仍无法确定权利人身份的作品；李致［14］提出的分类标准与金永锋和彭婧的观点相似，他将孤儿作品分为真正的孤儿作品和表面的孤儿作品，同时，以需要使用人勤勉查找著作权人的构成要件为由，将伪称的孤儿作品排除在孤儿作品范畴之外；郑伦幸、聂鑫［15］以孤儿作品的属性为标准，将孤儿作品分为事实意义上的孤儿作品和法律意义上的孤儿作品。根据学者们对孤儿作品的定义，可将孤儿作品的基本特征可以概括为：孤儿作品受著作权法保护；与孤儿作品著作权人相关的信息不明确或找不到；孤儿作品状态不稳定，著作权人存在主动现身主张权利或者被使用主体找到的可能。学者们选用的分类标准均围绕上述孤儿作品基本特征展开，这种单一的分类标准注重不同类型孤儿作品之间的内部联系，忽视外界因素对孤儿作品分类的影响。如从孤儿作品的载体类型来看，可将孤儿作品划分为文字类孤儿作品、摄影类孤儿作品、视频类孤儿作品等。由于没有穷尽孤儿作品类型，以至于无法确立孤儿作品使用制度的调整范围。

2.3孤儿作品授权模式

学界关于孤儿作品立法移植何种授权模式的研究成果比较丰富。从孤儿作品授权模式研究进程来看。学者们在对国内外孤儿作品授权模式进行广泛探索之后，逐渐形成了以扩展性集体授权、非自愿许可和责任限制为代表的三大授权模式［16］。（1）在孤儿作品授权模式介绍方面。袁泽清［17］、马海群和高思静［18］、彭双五［19］等学者分别从宏观视角介绍国外孤儿作品授权模式并对比各种模式的优缺点，如强制许可模式、法定许可模式、技术措施、侵权责任模式、中介授权模式、折中许可模式、代位行使授权模式等。还有部分学者从微观视角介绍国外孤儿作品授权模式。如王本欣、樊雁［20］介绍了美国和欧盟关于孤儿作品的解决方案与立法进程，并从欧美孤儿作品立法中提炼出2点启示：一是图书馆在孤儿作品立法中具有重要地位；二是应将尽力查找制度化。王本欣［21］还以欧盟知识产权统一国际私法政策为切入点，研究欧盟孤儿作品立法的制度环境与《孤儿作品指令》法律效力的关联性，希望能为构建中国本土化孤儿作品利用的法定许可制度提供理论支持。（2）在孤儿作品授权模式适用地域方面。学者们在介绍国外孤儿作品授权模式的同时，也对我国现行孤儿作品处理规则进行评析。董慧娟［22］指出我国著作权法不仅不能为孤儿作品合法、有效使用提供正常途径和足够的制度支撑，而且还存在着不合理因素；管丽丽、代海军［23］认为我国著作权法第二次修改草案关于孤儿作品授权机制条款中，对孤儿作品适用范围、权利人查找程序、使用费如何提存等诸多问题需要进一步研究和论证；郑伦幸、聂鑫［15］指出著作权法第三次修改草案中的不足，并提出未来立法应在立足国情的基础上，分别吸收法定许可模式与技术措施模式的优点，以此构建孤儿作品保护规则。（3）在孤儿作品授权模式立法选择方面。既考虑到多方主体之间的利益平衡，又兼顾授权模式的可操作性。周艳敏、宋慧献［24］认为当著作权保护与公共利益之间产生冲突时，著作权制度应该基于更高层次的目的和原则，打破这种制约和妨碍，以方便作品利用、推动作品传播。基于上述考虑，他们建议我国可以借鉴美国有关孤儿作品建议法案的做法，采取“勤勉寻找+自由使用+事后补偿”的原则，而不采取加拿大、匈牙利等国的“当事人申请+权威机关批准+预付使用费”的强制许可模式。白超霞［25］建议选择著作权延伸性集体管理模式，因为该模式具有降低交易成本，提高许可效率和作品传播效率；合理预测权利义务关系；便于操作，成本小，效率高；市场化定价机制有利于作品传播与利用等优势。肖少启、张保红［26］认为著作权集体管理的优势在于降低著作权许可使用的搜寻成本与谈判成本，延伸性集体许可制度确保了集体许可协议的全覆盖，因此，他们建议将孤儿作品纳入集体管理制度的管理范围并引入延伸性集体许可制度。多路径的授权模式选择不仅映射出孤儿作品主体之间权利博弈的复杂性，而且反映出我国法律制度在解决孤儿作品问题时效率缺失。未来我国孤儿作品立法应移植何种授权模式，还需对孤儿作品的法律属性、主体之间的法律关系、立法技术和物质保障等进行深入研究。

2.4孤儿作品补偿机制

孤儿作品补偿机制的基本原理可以概括为以合理勤勉查找为条件、合理补偿为原则、公益性使用为例外，对禁令救济采取限制。具体表述为当孤儿作品权利人复出并主张权利时，使用者如果能证明其在使用孤儿作品之前开展了合理的勤勉查找，那么使用者可以免除侵权责任，但应向著作权人支付数额合理的使用费，使用费中不应包含法定赔偿金。如果使用者是非营利教育机构、博物馆、图书馆或档案馆，或者是公共性广播机构，且可以证明其使用具有教育、宗教或慈善的性质，没有商业营利之目的；得知著作权人复出并主张权利之后，如果能够迅速停止使用，则可以免除其合理补偿的责任。在孤儿作品著作权人复出的情况下，如果使用者已经对原作进行了再创造性使用，实质性地增加了新的表达成分，比如改编、翻译等演绎，法律就不应对被告实施禁令救济，而应责令被告在支付合理补偿的情况下，继续使用原作［11］。目前孤儿作品补偿机制研究的热点是如何限定合理使用费的数额和支付方式。金潞、刘青［27］建议授权著作权集体管理组织收取使用费并代为行使清偿使用费给潜在著作权人的权利。著作权集体管理组织应根据作品的种类、作品的性质、作品的独创性程度以及同类作品在市场上的使用价值来确定作品的补偿数额，法定许可的补偿数额应采取个案计算方式［28］。使用费要事先提存，由专门机构管理，规定在超过一定期限后由于各种原因无法向著作权人转付的，纳入社会公共基金统一管理使用［5］。

3结语

回顾并梳理我国近10年孤儿作品研究成果，发现孤儿作品研究在理论和实践层面还不充分。在理论层面，孤儿作品理论研究体系尚未成型。具体表现在对国外孤儿作品研究介绍较多，而国内孤儿作品研究基础理论薄弱；侧重于以法学价值观思考利益平衡问题，忽略了以经济学价值观研究法律制度效率问题。在实践层面，孤儿作品案例实证性研究较少，缺乏对孤儿作品整体性思考，忽视不同环境下孤儿作品差异性研究，急需对孤儿作品使用进行程序性设计。综上所述，在解决孤儿作品的问题上我们仍然在原地踏步［29］。为推进孤儿作品问题取得实质性进展，建议未来可以围绕加强孤儿作品著作权保护与促进孤儿作品增值利用两方面展开研究。第一，加强孤儿作品著作权保护。首先，预防孤儿作品著作权危机。进入知识经济时代，著作权危机在我国呈多发态势，给整个信息产业带来无法估量的损害。孤儿作品拥有不菲的经济价值，极易被非法使用。在这种情况下，学界应当树立孤儿作品著作权危机意识，重视孤儿作品著作权危机管理研究与实践，探寻预防和消除孤儿作品著作权危机的理论与对策。其次，推进孤儿作品立法。传统的著作权法已经无法调整孤儿作品权利主体之间的法律关系，修订现行著作权法或单独制定孤儿作品使用制度已成必然趋势，然而学界在孤儿作品立法的政策环境、基本原则、目标定位、法律关系、程序设计等方面的理论研究尚未形成科学的理论体系，还需要进一步拓宽孤儿作品研究视角。最后，优化孤儿作品著作权管理。孤儿作品形成的根本原因是著作权登记制度取消后，无法对孤儿作品著作权实施有效管理。所以未来有必要通过完善我国著作权登记制度与著作权集体管理制度、构建便民利民的孤儿作品著作权信息管理平台、尝试引入著作权公司等方式优化我国孤儿作品著作权管理。第二，促进孤儿作品增值利用。孤儿作品中潜藏着巨大价值，尤其是在开展民国文献整理、推进我国公共文化服务体系建设的过程中，放弃使用具有优秀价值的孤儿作品则意味着对社会资源的浪费。虽然现行法律规定不能为解决孤儿作品问题提供合法路径，但是使用者可以采取一些变通措施，通过对孤儿作品进行增值加工，生成具有高附加值的信息产品，以规避孤儿作品著作权风险。如图书馆可以通过3个方面来实现馆藏孤儿作品的增值加工：一是生成用于信息报道的书目、文摘、索引数据库；二是生成用于信息导航的网站系统；三是生成用于信息咨询的参考咨询、定题跟踪和战略情报等产品［30］。通过这些方式，图书馆不仅可以利用孤儿作品为读者继续提供服务，而且丰富了自身馆藏资源种类。孤儿作品增值利用是现阶段发挥孤儿作品效益最大化的最好途径，所以在未来的研究中应重点探寻并构建孤儿作品增值利用机制，促使社会公众从孤儿作品中获取更多收益，最终推动我国数字经济的跨越式发展。