法治与市场经济

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【摘要】市场经济和法治是我国改革的重点领域，也是全民关注的重点领域，二者相辅相成，本文通过梳理哈耶克的法治观来解析我国当下市场经济和法治的现状。哈耶克倡导自由，批判滥用民主，提倡政府在法治的范围内行动。他认为法治的目的在于维护私法，实现一种能得到法律认可和保障的私域，进而最终形成一种自由平等的社会状态，这对于发展市场经济和建设法治国家都具有重要的参考意义。

【关键词】自由；秩序；规则；法治；市场经济

一、哈耶克法治思想形成的理论基础

（一）秩序和规则

哈耶克在《法律、立法与自由》一书的第一卷“规则与秩序”中详细论述了人类生存的关键——秩序的含义。“所谓秩序，我们将一以贯之地意指这样一种事态，其间，无数且各种各样的要素之间的相互关系是极为密切的”。秩序主要有两种形式，即内部秩序和外部秩序，其中，内部秩序源自非主观的自发力量，不受人类思维的控制，而外部秩序主要是指依靠人为制定而成的规则秩序。哈耶克认为人们可以根据对空间或时间的已知理解来对其余未知的部分做出正确的预测，或者至少是很大程度上能证明正确的预测，这是因为内部秩序中的自发力量与人性的本能具有一定程度的一致性，因此可以做出合理预测，但同时人的理性并不总是正确的，人具有一定的局限性，这也就是哈耶克的进化理性理论。哈耶克主张进化理性，他认为个人理性受到特定社会环境的制约，导致人的理性存在一定的局限性，“每个人对于大多数决定着各个社会成员的行动的特定事实，都处于一种必然的且无从救济的无知状态之中。”哈耶克认为人类的理性不能把握个体做出达到其预期目的的所有信息，在此意义上，哈耶克的有限理性观认为理性并不全知。因此，有限理性论认为理性并不是全能的，既然理性是有限的，那么那些根据个人心智的设计来重造社会秩序的行为就不可能是万无一失的。哈耶克认为，秩序先天存在于人类社会中，不管人们有没有意识到它的存在，它都深刻地影响着人类社会的发展，这种自发形成的秩序具有普遍性的特征，这样就可以避免仅仅满足或倾向于实现部分人的目的或利益，从而使得这种秩序更具有广泛性和持续性，并且充分融入人类社会活动之中，形成一种潜移默化的习惯，自发的秩序抽象地存在于人的大脑之中从而影响人们制定外部秩序，因此，外部秩序并非完全根据一部分人的意志就能达成，而是受到内部秩序的限制。正因为二者并不冲突，且目标一致，因此在社会中内部秩序和外部秩序通常是共存的。在哈耶克看来，政府代表了大多数人的意志来制定外部秩序，而整个社会的规律孕育了内部秩序，前提是组成社会的无数个体必须是自由的，这样个体才能根据自己的需求和利益做出最优的行为，这也就组成了社会活动的最根本因素，从而形成规律性的、自发的秩序。在这个过程中，如果个体的自由得不到实现，那么这些社会活动就不能算是自发的，也就没有普遍的规律性可言。根据内外秩序理论，哈耶克把维持秩序的规则分为内部规则和外部规则。内部规则源自于人们的生产活动所积累的规律，比如习惯法就是对生活规律的抽象总结，这种规则很容易被大家接受。外部规则是权威设置的规定，比如政府制定的法律。哈耶克认为就像内部秩序和外部秩序一样，内部规则和外部规则也是共存的一种关系，但是，两种规则不能任意结合，只是在各自的秩序领域运行，不能交叉发生作用，否则将会造成秩序的紊乱。并且只有内部规则才能充分地体现并维护个人的自由，它体现的是自发秩序对个体利益的保护，所以，外部规则的制定不是为所欲为的，而是要遵守内部规则的原则。

（二）自由主义理论

上文的规则理论集中体现了哈耶克对自由的推崇，哈耶克所指的自由并不是指无拘无束、绝对的自由状态，而是指一个人能够按照自己的意愿做出行为，不受外界和他人的干涉或强制，因此这种强制并不是完全不存在，而是强调个人相对的自由，在一定合理的范围内自由决定自己的行为，这个范围就是自由应获保障的私域，这时候就需要外部规则的参与，通常情况下是法律的参与，法律既可以限制自由，又能保障自由。讨论自由首先要辨析两组关于自由的概念，即个体的自由和具体的自由。集体的自由与个体的自由正如整体和部分的关系，不能因为集体的自由就可以保证组成集体的每一个个体都是自由的，个人的自由并非随着集体自由的存在而存在。但是如果个体的自由得到了保障，那么由个体组成的集体的自由也就自然而然地实现了。过去我们总是强调集体的自由，甚至不惜以牺牲个体自由为代价去实现集体自由，这就会导致多数人的暴政，随着人类文明的发展，这种趋势已经发生了改变，现在开始关注个体自由，因为大家意识到民族的自由并不是一定带来个体的自由，民族的自由常常成为内部一部分人限制另一部分人的正当理由。哈耶克在《通往奴役之路》一书中坚决反对了这种以集体主义的旗号控制个人的行为，他认为只有自由主义才是推动人类社会进步的主要力量，因为自由主义能够解放束缚、尊重个体差异，它能充分发掘每个人的最大潜力去实现自我价值、追求最大的利益，每个个体都能得到关怀就避免了集体主义对个性的忽略，在这个过程中个体的智力和知识将得到不断地开发，社会物质文明和精神财富也能得到进一步增长，这对整个集体的进步具有巨大的增益。因此，哈耶克认为获得真正的自由主要是实现个体的自由，而个体自由的实现无非就是依靠两种手段，一是私有财产，另一个就是法治。私有财产使人们具有自由的选择权，法治因其形式合理性而强调平等适用，因此，法治主张一种既定的公平规则，在规则中自由的行为是保障自由的一个重要手段。

（三）哈耶克的民主观

二战后，“民主”一词在各国学术界和政治界取得了极高的地位，各国政府都在标榜自己的“民主”。然而，那些所谓的“民主”国家在现实中有着截然不同的价值观和做法，使得民主并没有一个良好的标准。哈耶克力图揭露“民主”的虚名，阐释什么是真正的民主。哈耶克认为被西方国家普遍标榜的民主制度却和专制政权类似——政府的权力无限膨胀，民主反而成了一块遮羞布，完全与保护自由的价值相背离。他书中写道“我们并不打算将民主供为神灵。的确，我们这代人可能对民主谈得和想得过多，而对民主所服务的价值谈得和想得太少。”因此，要想得到真正有价值的民主，就要抛弃“多数即民主”这一错误的认识。民主政治可能和最坏的独裁政治一样暴虐，源于大多数人意志的权力也会是专横的。所以，防止权力成为专断的，不在于它的来源，而是对它的限制。哈耶克认为，只有接受法律制约的“有限民主”才是大家共同追求的好的民主。“无限民主”往往是政府进行极权统治的合理外衣，民主被简单的多数所替代，而不是受到事先规定的法律的制约，在法律不具有至上性的地方，多数就会以集体的形式出现，这会导致对个人意志的忽视，所以这样一种民主制度根本就体现不出民主的价值。所以说，不受规则约束的民主必然会走向“无限政府”的道路，也就和专制极权没有什么区别了。以德国纳粹法西斯政权为例，它的诞生也是在民主选举中实现的，但它建立之后却成了埋葬民主的工具，而此时人民大众已经遏制不了政府行为了，除了选举时的多数通过类似民主，其他再也没有能体现民主的地方。民主制度提倡无限权力的原因也来自人们的误解，也就是说，人们普遍认为只要采取民主程序，严格遵守民主制度，就能选出民主的政府，就可以解除原来对行政权行使过程中的其他限制。这种误解也导致了另一种信念，即只需要使用人民选定的立法机构来控制政府，就能保证政府以后的行为都是合法合理的，不再需要传统的限制政府的手段。这实际上使民主制度不再受法治制约。因此，民主实践告诉我们，多数选出的所谓民主政府并不一定能保证人民的合法权利。如果说民主解决权力来源的合法性问题，那么行使权力的合法性只能通过法律限制来实现，这种有制约的民主才是我们真正追求的善的民主。

二、哈耶克的法治观

哈耶克的法治思想呈现出一种动态变化的思维，并在各种基础上不断发展变化，首先通过对文化进化观的讨论提出了自生自发形成的内部规则理论，从社会秩序的自发秩序理论引发出自发秩序保护的对象是个人自由，再由对自由的保护手段提出其法治理论，他阐述了法治的目标、原则和特征，表达了自己对法治之法的立场，形成了其法治思想。哈耶克的法治观的内涵主要可以用以下内容概括。

（一）法治三原则

哈耶克认为法治之法应该具备三个基本原则：第一，法治之法的一般且抽象性。哈耶克说：“如果真的是法律使我们获得了自由，那么，这里的法律只能是那种抽象且一般意义上的规则。”为了区分具体和具体的命令和规则，哈耶克认为，组成法治的法首先必须是一般的和抽象的，不特别保护一部分人的利益，以确保对所有人都是公平的。第二，法治之法应具备公知性和确定性。确定性在于法律是事先规定的，在做出行为之前已经有法律存在，使得人们能够对应法律来预测法院可能做出的判决，这样不仅对每个人都是公平的，而且确保了法律的威慑力。第三，法治之法应该是平等适用的，即无论行为人的地位、收入、职业等个体差异，在法律地位上都是平等的，只要是相同的行为，法律所做的反应都应当是相同的。只有这样法律才能得到最广泛的认可与服从，法律才能保证更多数人的自由。

（二）法治是实现自由的途径

在哈耶克看来，对集体自由的保护不等于对个人的自由的保护，因此要防范个人自由作为次要价值而牺牲的情况。法律不仅防止个人对个人自由的侵犯，也必须看到集体自由与个人自由的区别，需要限制政府的权力，通过法律对权力的限制，保护个人的自由，防止国家对个人私域的侵犯。哈耶克认为保护个人自由必须要借助法律的手段，因此更要明确，并非所有法律都是保护自由的，根据多数人共同的意志制定出来的法律，也有可能是限制人们自由的恶法。人们不能完全认为统治者的命令就是法，而把法律与行政权力混淆，从而认为只要政府的行为是符合法律程序的那么行为就是正当的，这个国家就实现了法治，而是要对法治之法进行实质判断，这就是他提出的“法治之法”的原因。作为法治的法律应当是怎样的？就是上文提到的法治三原则，其中，法律是一种抽象、普遍的规则，所以立法者在制定法律时不知道法律会用于哪一个具体的案例中，会对具体哪个人发生实际效力，这种无知之幕就保障了规则的公正性。而在司法过程中法官的判决也被限定在法律的框架之内不能任意裁量，排除法官个人好恶对司法的影响。因此，法律保障的自由是最大限度的自由，而人治之下就会受到更多不确定因素的影响，因为强制是人治的主要特征。

（三）法律与立法的二元观

哈耶克的自由理论虽然推崇自发性的规则，但是这并不表明哈耶克反对立法，他并不否定制定法这种产生法的方式。如上所述，他反对的是立法的无限扩展和法律就是主权者制定的规则的观点，他不认为由立法机构产生的规则就自然而然是法律。哈耶克意识到了自生自发的规则存在一些缺陷，并且这些缺陷并不能通过它自身就可以克服，这导致了对判例法缺陷的思考，判例法的发展在某种程度上是单向的：当它在相当程度上向一个方向发展时，即使明确认识到以前某些判断的某些含义是非常不可取的，它也往往不可能再顺着原来的方向退回去了。因此，以此方式演化生成的法律都具有某些可欲的特性的事实，并不能证明它将永远是善法，甚或也无法证明它的某些规则就可能不是非常恶的规则；进而，这也就意味着我们并不能够完全否定立法。并且，立法可以让自生自发的规则得到确定，如习惯法的制定，这使得人们更好地依靠法律来解决问题，由此而来的法律更符合人们的需求。

三、以哈耶克的法治观为视角看市场经济

首先，市场经济的最大特点是自由，而哈耶克法治思想的核心观点是通过构建法律保障的私域来实现对个人自由的保护，在这种私域下人们能够实现最大限度的自由和平等，二者具有内在契合性。要实现保障每个人拥有一个完全不受干涉的领域这一目的，就要有一种普遍适用、不偏不倚的规则，在这种规则下每个人的地位都是平等的，建立一个法治之法保障的私域，使得每个人能够平等地独立地施展自己的智慧，这将是对个人自由最大的保护，也是最能促进社会整体进步的方法。在法治的环境下，市场主体的地位和自主性得到承认和保护，激发各类市场主体积极创造财富，也为以平等自治为前提的契约精神提供了土壤。我国的法治建设越来越注重机会平等和保护产权，这将有利于促进各类资本的流动，增强我国市场经济的活力和创造力。其次，法律与立法的二元观肯定了政府的积极作用，因为自发规则虽然与人们的行为相契合，但是不可避免地存在一些漏洞和缺陷，需要由认定规则来弥补这些缺失或滞后的缺陷。所以，我们强调市场的“决定性作用”，以此为基础的同时也强调“更好发挥政府作用”，主张将“看不见的手”和“看得见的手”相结合。在尊重市场经济的条件下，也不能忽视市场调节存在的缺陷，完全自由的环境可能会导致市场竞争的变异，市场主体为自身利益而采取不正当的竞争手段以达到优胜的目的，这将会扰乱整个市场的正常秩序。同时，市场还具有一定的滞后性，不能及时地向市场主体反馈供需信息，导致资源在配置过程中的浪费和不平衡。因此，在市场失灵时应当允许政府实施控制和干预，做好补位作用，市场机制的有效发挥和经济秩序的有效维持需要以政府的宏观调控作为应急手段和最后保障。同时，为了防止政府宏观调控对经济活动进行不当干预或过度干预，就需要对政府权力进行一定的约束，建设一个“有限政府”。如上文所述，哈耶克对民主的辩证看待为“有限政府”提供了理论支撑，他认为政府要在规则约束之下才是法治的体现，“撇开所有技术细节不论，法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力——和根据对此的了解计划他自己的个人事务。”他认为要明确规定公权力的界限，使得人们的行为具有可预测性，免受公权力的无端干涉，充分保护私人领域的自由。由以上观点可以推出，在法律上保障个人权利的不可侵犯性，划分公共生活和私人生活的合理界限，实现对个体私域的保护，有利于促进个体的创造性，宏观上促进整个社会的繁荣，同时也为民主的运行保驾护航。从另一个角度看，政府的权力需要受到既定法律的严格限定，行政政府干预不超出市场经济对行政权力的容忍限度。这种以法治为前提的政府行为既承认了价值规律，尊重个体利益，又防范了在政府干预时可能出现的“大管家”情形。党的十八大以来，政府一直奉行简政放权、依法行政，不断转变政府职能，逐步减少行政审批，明确公权力和私权利的界限，越来越靠近服务型政府，不仅为市场主体提供了自由的发展和竞争环境，也实现了法治政府的职能，积极适当地为市场经济的发展提供服务和保障。综上所述，市场经济的运行和改革都需要在法治的前提下进行，市场经济健康快速发展也为法治进步不断提供动力。为实现良法善治和市场经济的相得益彰，首先需要进一步完善法律制度，特别是在互联网高速发展的今天，新兴权利的不断出现需要法律做出快速反应，扩大权益的保护范围，做好权利义务的合理分配，保证法律的全面性和确定性是有法可依的内在要求也是市场经济的现实需求；其次是处理好市场和政府的关系需要以现实为基础，本质上适用内外规则的理论，以内在规则为主，外在规则作为补充，外在规则的制定遵循的就是法治之法的要求。

作者:姚涵 单位:上海师范大学法政学院