物业管理及服务的差别

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一、问题的提出

我国现行物业制度由以下规范性文件组成：《物权法》第6章“业主的建筑物区分所有权”（尤其是第81条、第82条）勾勒其轮廓，行政法规《物业管理条例》确定其体系和主要规则，最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《建筑物区分所有权解释》）和《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《物业服务解释》）廓清实践中若干含混争议的问题，各地地方法规（如《上海市住宅物业管理规定》〔2010年修订〕）、地方规章（如《北京市物业管理办法》〔2010年修订〕）因地制宜制订细则。在对以上规范性文件群的观察中，人们不难发现，有两个概念是同时被使用的，此即“物业管理”（如《物业管理条例》）和“物业服务”（如《物业服务解释》）。那么，两概念之间是什么关系？两者有无区别？如果有，是何区别？以上问题，立法上并无明确回答，反倒留有许多困惑。谨举一例，《物业管理条例》第34条规定，“一个物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理。”在此，行为主体是“物业服务企业”，而行为内容是“物业管理”。人们不禁要问，“物业管理”与“物业服务”，究竟哪一个才是物业企业行为的准确定位？如果是前者，该条应当表述为“物业管理企业实施物业管理”；如果是后者，则应当表述为“物业服务企业实施物业服务”。换个角度提问，“物业管理”与“物业服务”两概念是否相同？如果相同，则该条在概念使用上应前后统一，立法不应当对同一事物同时使用两个概念，此举系人为地为法解释制造困难；如果不相同，该条就有问题，因为行为主体与行为内容不相符。对“物业管理”与“物业服务”的关系，我国理论界尚未有真正的讨论，该问题目前仍是一片混沌。从我国物业制度的既有研究来看，学者使用“物业管理”概念①与使用“物业服务”概念②的频率可以说是五五开。这些著述中，大多数学者并未有意识地将两个概念加以反思地区分，也未明确说明自己为何舍此就彼。有一些学者更是认为两个概念是等同的，认为“物业服务，又称物业管理或物业管理服务”③或“物业服务合同即物业管理合同”④；还有著述可能出于折衷心理，采用了“物业管理服务”这样的“两不得罪”的概念。⑤“物业管理”与“物业服务”之间关系不清，在实践中亦有表现。有从事基层审判工作的法官认为，“部分物业公司错误定位与业主的关系，将自己凌驾于业主之上，采用不正当的手段强制业主服从管理，无视甚至侵害业主权益，促使矛盾激化。”⑥

物业企业的身份究竟是“管理者”还是“服务者”？业主与物业企业之间究竟是“物业管理关系”还是“物业服务关系”？以上问题已经成了物业实践中矛盾积累和爆发的源头之一。若从业主角度考虑，将该法律关系定位于“物业服务关系”，并将物业企业定位于“服务者”似乎更妥；且从现实中物业企业提供的保洁、保修、保安、保绿等工作内容来看，称之为“服务”也很恰当。可能正是因此，才有诸多学者倾向于“物业服务”概念。然而，如果某位业主有私搭乱建、乱停车、侵占公共场所、变住宅为商业用途等行为，侵害其他业主利益乃至危及小区公共秩序，进而需要物业企业去制止和排除妨害时，仅将物业企业定位于“服务者”则显有未足。此时物业企业必须有一种管理权限，才得对他人的行为及财产进行一定的限制。恐怕也正是观察到这一点，几乎同样多的学者倾向于“物业管理”概念。“物业管理”与“物业服务”关系之厘清，绝非一个概念之争。本文认为，两者关系涉及整个物业制度的根基，并决定了物业制度的整体结构，这是物业制度中的一个根本问题。本文试图阐明，“物业管理”与“物业服务”是两种截然不同的法律关系，它们在法律关系主体、性质和内容上都差异迥然。两者并非是相互对立、只能从中选择其一的关系，此种观点无法对物业关系进行周全的解释；两者更不是同一关系，这种观点只能造成法律关系进一步混淆。厘清了“物业管理”与“物业服务”之关系，我们也就能够对业主与物业企业的关系、物业企业的身份定位、物业企业的管理权限等问题进行清晰准确的解答，并可协助立法使其概念运用进一步准确化。“物业管理”与“物业服务”关系之研究，可谓具有立法、理论、实践上的多重意义。本文欲就此问题进行探讨，以就教于方家。

二、“物业管理”与“物业服务”的区分

从历史上看，物业管理这个词率先进入了大陆理论与实践界的视野，具有先发优势。上世纪80年代初深圳勃兴之时，房地产领域的涉外商品房率先发展起来。为满足涉外商品房的港澳同胞和海外侨胞业主对物业服务的需求，1981年3月10日，深圳市房地产管理局借鉴香港的物业管理模式成立了中国大陆第一家物业公司———深圳市物业管理公司，开启了我国物业发展的序幕。⑦此后，人们习惯于把物业服务企业提供的对不动产的专业管理称之为“物业管理”，并在实践中形成了物业企业是物业管理主体的观念。2003年国务院《物业管理条例》颁布，“物业管理”还是在这个意义上被使用。根本性的改变源于2007年的《物权法》。《物权法》第6章规定了业主的建筑物区分所有权，为厘清“物业管理”这一片混沌提供了理论架构和制度基础。《物权法》第70条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”这标志着我国立法上对建筑物区分所有权采“三元说”，即建筑物区分所有权由专有权、共有权和成员权（共同管理权）三部分组成。其中，成员权“不是单纯的财产关系，其中有很大部分是管理关系，具有人法（管理）的因素存在。”⑧共同管理权（成员权）正是业主“物业管理”权利的来源。《物权法》第70条及以下条文以建筑物区分所有权为基础，明确了物业管理的主体是业主，而非物业企业或其他任何人。并且，《物权法》还做了两处重要的用语调整，其一是将以往立法文件（如2003年《物业管理条例》）中的“业主公约”改为“管理规约”，彰显管理的主体乃是业主，管理的依据是业主的共同意思；其二是将以往立法文件（如2003年《物业管理条例》）中的“物业管理企业”改为“物业服务企业”，明确物业企业并非管理主体，其本质乃是提供服务。于是，《物权法》将物业管理的主体，从人们以往习惯认为的物业企业变为全体业主，这一观念变迁合乎法理，且对物业关系之理清与进一步健康发展至关重要。

业主的物业管理从内容上说，包括了物的管理和人的管理两大部分。物的管理包括对作为共有部分的建筑物、基地和附属设施的保存、改良、利用乃至处分等所为的物理的管理。⑨物的管理内部应当再区分为两部分，一部分是对共有部分的保存、维护，如对共有部分进行的维修、保洁、绿化、安全维持等行为；另一部分为对共有部分的改良、处分，如对共有部分的改建、重建、出租等行为。区分的原因在于，前一部分保存、维护行为业主可以委托物业企业为之，从而形成“物业服务”的核心内容；而后一部分改良、处分行为则只能由业主大会进行意思决定。人的管理包括对建筑物不当毁损行为的管理（如拆除内部梁柱墙壁危及整栋建筑物安全）、对建筑物不当使用行为的管理（如将住宅改为商业用途）及对生活妨害行为的管理（如随意抛洒堆放垃圾）。⑩从法律性质上说，物的管理的本质是所有权人的物权行使，是业主基于建筑物区分所有权中的共有权而对共有部分的保存、改良、利用及处分行为的统称；人的管理则以物权请求权的行使为核心，典型表现是业主对他人的对共有部分妨害行为之排除。物业管理，包括物的管理和人的管理，其管理主体都是业主，其管理权的权源是建筑物区分所有权中的成员权。以上是“物业管理”的基本理论结构。相对于业主的“物业管理”，《物权法》第81条将物业企业所从事的工作称之为“物业服务”，这是基于物业服务合同的专业性服务提供行为，核心业务即所谓“四保”（保洁、保安、保修、保绿）。“服务”的核心，在于一方当事人劳务的付出及另一方当事人报酬的支付，这是纯粹的债法上之合同关系，与共有部分的所有和处分无关，与物权和物权请求权的行使无关。《物权法》将过去的“物业管理企业”改称为“物业服务企业”，随后，2007年国务院《物业管理条例》为配合《物权法》而做出的修订之一，就是把该条例中的“物业管理企业”统统改为“物业服务企业”。

物业管理与物业服务，虽然只有一词之差，但却是两种根本不同的法律关系。“物业管理”关系的主体是全体业主，其性质是民法上的一种物权关系。业主基于建筑物区分所有权中的成员权，具有了对物及对人管理权，行使此类权利组织上的依靠是业主自治组织———业主大会和业主委员会，制度上的依靠是小区的自治“宪法”———管理规约。以上行使权利的行为才是真正意义上的“物业管理”。“物业服务”关系的主体是业主和物业企业，其性质是民法上债法中的一种合同关系。物业企业依据物业服务合同向业主提供专业服务，核心内容是保障小区的清洁、安全、绿化和设施正常运转，以上服务并不涉及对共有部分的支配、收益和处分，而是一种纯粹劳务提供行为。有学者为此打了个通俗的比方，“女主人做家务，是家政管理，是当家作主；而请保姆来做，就是家政服务，是劳务合同关系。”瑏瑡实践中大量物业纠纷的产生，就与未分清物业管理与物业服务有关。一些强势的物业企业自命为“管理者”，将业主视为被管理的对象，替业主做主行使物业管理权，如将小区公共场所改为车位租给业主且收入归己，将小区公共绿地改建为餐馆、商店出租以牟取收益等，以上所谓“管理”实际上严重侵犯了业主建筑物区分所有权中的共有权和成员权，完全脱离了物业企业的“服务”本质。而等到真要物业企业提供真正的“服务”（如保安、保修之类）时，物业企业又继续以“管理者”自居，盛气凌人、粗暴无礼，成了“奴欺主”。以上可见，“物业管理”与“物业服务”在主体、性质、法律关系内容上都有重大区别，不可混为一谈。严格区分“物业管理”与“物业服务”，具有重要的理论说明意义和实践引导意义。基于以上认识，最高人民法院《物业服务解释》准确地将其调整范围定位于“物业服务纠纷”，解决物业服务企业与业主之间在履行物业服务合同中产生的法律问题。而物业管理纠纷则是共同管理人（业主）因对区分所有的建筑物的支配、使用、收益、处分而发生的纠纷。最高法院司法解释的最初稿子，试图把物业服务纠纷与建筑物区分所有权纠纷纳入到同一个解释中规定，但不久就放弃了初衷，改而分别制订了《物业服务解释》和《建筑物区分所有权解释》，反映出最高审判机关对两类关系区分认识上的深化。

三、“物业管理”与“物业服务”的交叉———业主对物业企业的管理委托

前述分析似乎厘清了问题，但仍留有困惑。比如，我国物业管理制度的奠基性条文———《物权法》第81条规定：“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。”须注意，该条中“物业服务企业”的行为是“管理”，这又做何解释？“物业服务企业”本质在于“服务”，却行“管理”之事，这是不是矛盾呢？从民法上说，业主基于其建筑物区分所有权的成员权，而享有了对物和对人的管理权，这是物业管理这种平等主体间的管理的民法根源。然而现实中，业主在具体行使管理权时常常有困难，这种困难尤其体现在对人的管理中。依《物权法》第83条的不完全列举，对人管理所针对的行为典型包括：“任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道”等。以上行为，损害的是其他所有区分所有权人的利益，也当然应由受损的权利人———业主或其代表机构来主张权利、阻却侵害并要求救济。但在实践中，业主普遍不愿意自己出面制止他人的不当行为。一方面的原因，是业主常常不愿为公共利益而支出自己时间、精力和人际关系上的成本；另一方面，业主也不乏让他人去维权，自己坐享其成的“搭便车”想法。实践中，行政机关也普遍不去管理小区的内部事务。于是造成实务中这样的难题：业主违章搭建，其他业主保持缄默，物业制止无效，报告行政机关，行政机关不作为，物业再诉至法院，最终法院驳回物业的起诉。原因是此为建筑物区分所有权纠纷，诉讼主体应为业主，物业企业不具备主体资格。

于是，业主共同利益的维护似乎成了没有出路的死循环。瑏瑣以上可见，物业管理权在权属性质上属于业主，这是毫无疑问的；但在实现方式上，却值得予以灵活务实的思考。一个业主侵犯共同利益，发生了对人管理的问题，此时让其他业主去维权，这在制度设计上是有缺陷的。缺陷有三：其一，一人付出维权成本，受益人是所有的人，这种利益上的不重合直接削弱了成本支付者的行为积极性和制度的实现可能性，在中国公益观念尚不发达的情况下尤其如此；其二，由于维权行为的具体表现是指责同一小区的其他业主，维权成本的重要部分是人际关系成本，这种成本的支付可能会对维权业主产生长久损害，这就进一步降低了制度的可行性；其三，从制度总体成本上考虑，让众多主体去维权显然不如让一个专门主体去维权更节约制度成本，而且也更合乎专业化和社会分工的要求。那么，这个灵活地实现业主管理权的单一主体是谁？我们的目光似乎别无选择地落在了物业服务企业身上。物业服务企业的本质是提供服务的企业。但是，在业主具有物业管理权的前提下，业主也得将部分物业管理权委托给物业服务企业行使。这种委托授权在前期物业管理期间，可以表现在建设单位与物业企业之间的前期物业服务合同中（《物业管理条例》第21条），之后可表现在建设单位与每一个物业买受人签订的买卖合同中（依《物业管理条例》第25条，前述买卖合同中包含前期物业服务合同约定的内容）；业主自治组织成立以后，则可以表现在业主委员会与物业企业之间的物业服务合同中（《物业管理条例》第15条第1款第2项），当然也可以在事后经业主大会表决后收回（《物权法》第76条第1款第4项、《物业管理条例》第11条第1款第4项）。物业企业的本质是提供服务，并基于物业服务合同设立了其以“四保”为核心的服务义务（不是权利）。但是，业主基于管理权实现上的便利，可以在物业合同中将对人管理权委托给物业服务企业行使。须注意的是，业主的管理权与物业企业的管理权在性质上是不一样的。业主的管理权源于成员权，业主系为了自己利益的目的而行使之，因此性质上是一种权利；物业企业的管理权源于业主的授权，物业企业并非为自己的利益，而是为他人（业主）的利益而行使之，因此性质上为一种权限。该权限必须执行、不得放弃，并得由授权人撤销，以上诸点均与权利判然有别。瑏瑤物业企业的管理权限一般只包括对人的管理；对建筑物共有部分的改良和处分，因不存在前述制度障碍且常涉及业主根本利益，故仍应保留于业主大会行使。

于是，物业管理也就有了两种表现：一种是业主自己进行的物业管理，这是必然的源；另一种是物业服务企业经业主授权之后的物业管理，这是可能的流。由此可以理解物权法第81条的表述：“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。”这里强调了两种模式的物业管理，当业主采取“自行管理”这种模式时，物业管理与物业企业毫无关系；当业主采取“委托管理”这种模式时，才出现了物业企业在业主“委托”前提下的管理行为。物业企业的本质是“服务”，在受到业主委托的前提下才得为一定的“管理”。最高法院将《物业服务解释》和《建筑物区分所有权解释》并立，当然可收到清晰区分“物业服务”与“物业管理”的效果。而《物业管理条例》及其他一些地方法规、规章，如《上海市住宅物业管理规定》、《北京市物业管理办法》，在综合“业主自行管理”和“物业企业受委托而管理”两种涵义的基础上指称“物业管理”一词，也并非不当。

四、物业企业管理权限的法定委托与意定委托

业主如何管理委托？由当事人在合同中就物业企业的对人管理权进行自由约定，这当然是很自然的想法。但是，如果当事人未予约定时又当如何？如果认为无授权时物业企业便无任何管理权，法理上没有问题，但前文已述，这样其实在实践中对业主相当不利。同时还要考虑到，对人管理的“对象不以居住于区分所有建筑物的区分所有人的行为为限，凡出入区分所有建筑物的人的行为，均应纳入。”瑏瑥如对进入小区的访客要求登记、对为逃避街面上高额停车费而在小区中乱停车的第三人进行制止、对进入小区高声叫卖的流动商贩进行管理等。以上针对第三人的管理行为，若委诸业主为之，业主畏难情绪更强，加上制度操作难度大，“搭便车”心理更易产生，制度目的更难实现。为救济此弊，可以在委托授权形式上设立法定委托与意定委托两种方式。对于一些法律法规中已规定的、重要性强、典型化的管理事项，可以设定法定委托方式，无论当事人意思如何，该法定委托范围内的事项均被视为物业服务合同的一部分。

该法定委托的立法表现为《物业管理条例》第46条，该条规定：“对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为，物业服务企业应当制止，并及时向有关行政管理部门报告。”单独观察此法条，不免让人疑窦丛生。物业服务企业为何有权去制止他人的违法违规行为？物业企业是行政机关吗？显然不是，那么物业企业凭什么可以干涉另一平等主体的行为？他人又为何有义务服从此管理？不服从又有何后果？物业企业若不履行该职责又有何后果？民事责任抑或行政责任？以上问题颇难回答。如果从业主对物业企业的管理权限的法定授予角度理解该条文，以上问题便可得到妥当的解释。物业企业虽非公权机关，但可以在私法中确立其管理的权源，此即业主的法定委托。对于一些严重的、典型化的“治安、环保、物业装饰装修和使用等方面”的物业管理违法行为，“法律、法规”直接进行了禁止性规定；为避免业主连这些基本、重要的管理权限都不授予物业企业，从而造成业主自身之不利，《物业管理条例》第46条即确立了一种法定委托关系，即视为业主已经将此类法律、法规中规定的禁止性行为的管理权限授予给物业企业。这样，业主在解释上仍是基于自己的意思表示而使自身行为受到限制，此种限制就有了正当性。而且，业主本就可以对妨害建筑物区分所有权的第三人请求妨害排除，当业主将对人的管理权委托给物业企业之后，物业企业对第三人的管理也就具有了正当性。同时，既然《物业管理条例》第46条的性质为法定委托，当物业企业未履行该管理职责时，则发生物业企业违反委托的私法上的合同责任，而非公法上的行政责任。当然，“法律、法规”规定的物业管理禁止性行为毕竟有限且较原则，业主仍有广泛的意定委托空间。

事实上，意定委托不仅可能，而且是实践中的必须，否则不足以满足业主的具体需要。以实践中常见的物业企业进行的住宅装修管理为例，所涉及的管理项目就非常细致，如装修不得改变房屋外观形象的具体要求（包括阳台、外门窗及玻璃、外墙材料等细部做法、空调室外机安装位置等）、工作日和节假日禁止有噪声装修的时间段、废弃物的清运和处置、修改水电线路的限制等。这些细致而常见的问题不可能由法律法规事无巨细地规定，只能由业主和物业企业在《物业服务合同》中具体约定，乃至由业主、物业企业及装修企业三方于装修时在《装饰装修管理服务协议》中进一步合意，物业企业基于这种合意，产生具体的管理权限。这种法定与意定相结合的方式，兼顾了公平和自由。如果业主不服从物业企业的制止与管理，又会产生什么结果？《物业管理条例》第46条并未涉及。此时可以将《物业服务解释》第4条引入。该条规定：“业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务与管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的，人民法院应予支持。”单看该条文，也令人感到疑惑。试想，当一个业主侵犯其他业主的共同利益时，物业企业既非权利人（业主才是），又非权利人的人，其诉权从何而来？若将《物业管理条例》第46条物业企业受法定委托而产生的管理权限做为该诉权的实体法依据，问题便可得到妥当解释。若单独观察《物业管理条例》第46条和《物业服务解释》第4条，两个条文都有缺陷。《物业管理条例》第46条虽然规定了物业企业的管理权限，但前无权源，后无法律后果，是缺乏理论基础的不完全性法条。《物业服务解释》第4条虽然规定了物业企业的诉权，但该诉权缺乏实体法上的依据。而当我们依本文“物业管理”与“物业服务”的关系去观察，便可理解物业服务合同中包括服务提供与管理委托两部分内容，管理委托又有法定委托（《物业管理条例》第46条）与意定委托（《物业管理条例》第35条第2款）两种方式，物业企业根据上述委托行使管理权限，对不服从管理者可依《物业服务解释》第4条进行起诉。这样，整个物业管理权问题就理顺了。

五、我国现行物业立法上相关概念运用之准确化

（一）《物权法》概念运用之检讨

《物权法》第81条规定：“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。”该条是我国物业制度的奠基性规定，但在概念运用上仍有值得思考之处。分两点言之：

1．《物权法》第81条中两个“管理”之间的差异。该条前后段各有一个行为意义上的“管理”，即“业主可以自行管理”和“物业服务企业或者其他管理人管理”。而这两个“管理”在涵义上是有差别的。前一个“管理”的内容是业主对其物业所得为一切行为的统称，包括对人管理和全部对物管理（对共有物的改良处分和自行组织的物业服务）；而后一个“管理”的内容是管理人得为一切行为的统称，包括对人管理和物业服务行为，对共有物的改良、处分不包括在内。申言之，在我国立法体系中，实际上存在三种“物业管理”。第一种是《物权法》第81条前段意义上的“物业管理”，指业主得为的一切管理行为，包括对人管理、对共有物的改良处分和自行组织的物业服务，涵义最广。第二种是《物权法》第81条后段意义上的“物业管理”，指管理人得为的一切行为，包括对人管理及受委托的物业服务行为，涵义次广。第三种是《物业管理条例》第46条和《物业服务解释》第4条意义上的物业管理，仅指物业企业的对人管理，一些学者所谓的“物业管理权”瑏瑧也即指此，涵义最狭。本文标题中与“物业服务”相区分的“物业管理”，是指以业主为主体的物业管理，即第一种意义上的广义“物业管理”。无论在我国物业立法还是理论中运用“物业管理”一词时，均应对其具体涵义进行仔细辨析。

2．《物权法》第81条后段中的“管理”概念是否准确？《物权法》第81条后段的“管理”，包括对人管理和物业服务行为。问题在于，当我们对物业企业得为的行为进行统称时，称之为“管理”还是否妥当？虽然物业企业也得基于法定委托和意定委托而拥有对人管理权限，但其本质仍在于“服务”而非“管理”。原因在于：一方面，从实践中看，物业服务合同的主要内容是各项专业服务，对人管理只是其小部分内容；另一方面，从理论上看，物业企业获得管理授权的原因，是为了使其能够更好地为业主提供服务，管理是为了更好地服务，而服务决非为了更好的管理。因此，物业企业的重心，在于“服务”，而不在于“管理”；若要对物业企业的行为进行概括性统称，则“物业服务”更妥当，称之为“物业管理”是有所偏颇的。2007年颁布的《物权法》未继续沿用我国法律体系中即存的“物业管理企业”一词，而是改采“物业服务企业”概念，就是为了把物业企业得为行为的统称，从“物业管理”调整为“物业服务”，从而彰显物业企业的“服务”本质。物业企业得为行为的统称是“物业服务”，此系《物权法》第81条使用“物业服务企业”概念的用心；恰恰在同条后段，物业企业得为行为仍被统称为“管理”，这两者之间是有矛盾的。解决之道，从解释论上说，我们应当对《物权法》第81条后段的“管理”进行扩大解释，认为其内涵包括了对人管理和提供服务两层涵义；从立法论上说，在可能的情况下，《物权法》第81条后段表述修正为“也可以由物业服务企业或者其他管理人管理并提供物业服务”更准确。综上可知，所谓第二种意义的“物业管理”实际上是不准确的。当我们对物业企业得为行为进行统称时，要么沿续《物权法》使用“物业服务企业”概念的初衷，称之为“物业服务”；要么不惜在文字上多花点工夫，以“物业服务与管理”或类似表述称之，从而涵盖了物业企业的提供服务与对人管理两大职能。

（二）《物业管理条例》概念运用之检讨

依前述“物业管理”与“物业服务”的关系角度审视，《物业管理条例》的许多条文给人表述不确切之感，易引起歧义。分述如下：

1．《物业管理条例》第24条，“国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。”《物业管理条例》第24条为物业行业指明了“建管分离”（房地产企业与物业企业的分离）的发展方向。但瑜不掩瑕，从物业管理与物业服务相区分的角度品味，可以看出该条前段“房地产开发与物业管理相分离”与后段“物业服务企业”之间是有矛盾的。房地产开发商在房屋出售并登记之前是房屋所有权人，乃是当然的业主，当然有资格进行物业管理，这一点尤其体现在前期物业管理中，故房地产开发商与广义的“物业管理”并无必须分离的理由。该条的含义实为，“房地产开发与物业服务相分离”。若细细探究该条不和谐的原因，可能令人哑然失笑。2007年《物业管理条例》的修订说明———“国务院关于修改《物业管理条例》的决定”之第四项提到，“根据《中华人民共和国物权法》的有关规定，将‘物业管理企业’修改为‘物业服务企业’。”前文已述，《物权法》这一概念修改的用心，与“企业”二字无关，而是为了把物业企业所为行为的统称从“物业管理”调整为“物业服务”。《物业管理条例》似乎并未深刻领会这一点，只是依表面现象看到“物业服务企业”这一新用词，于是就仅仅机械地将条例中“物业管理企业”改为“物业服务企业”；而当“物业管理”一词未与“企业”二字相连时，条例就一概不改了。这种所谓与物权法保持一致，徒有其形，而无其神。前述《物业管理条例》第24条即如此，因该条前段“房地产开发与物业管理相分离”这一表述中，“物业管理”后无“企业”二字，所以就未被修改，导致与后段“物业服务企业”之间产生了不协调。综之，《物业管理条例》第24条宜修改为：“国家提倡建设单位按照房地产开发与物业服务相分离的原则，通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。”同理，《物业管理条例》第29条第1款第4项中的“物业管理”、第30条中的“物业管理用房”、第34条中的“实施物业管理”、第60条第1款中的“从事物业管理”，以上四处“物业管理”，均应为“物业服务”。以上情况，都是因为“物业管理”未与“企业”二字结合而未被修改。

2．《物业管理条例》第32条“从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格。国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。”此条问题实际与前述相同，但暴露得更为明显。“从事物业管理活动的企业”难道不是《物权法》第81条中的“物业服务企业”？当然是。那为何不修改为“从事物业服务活动的企业”？为何这里未与《物权法》的新表述统一？原因就在于，新条例只在“物业管理企业”这特定六字凑在一起时才予以修改，当这六字换个其他表述———如“从事物业管理活动的企业”，即使出现了“企业”二字，也不在修改之列。同理需要修改的还有第33条和第61条。3．其他。《物业管理条例》第40条、第62条中的“全部物业管理”宜修改为“全部物业服务”。第49条中的“物业管理活动”宜修改为“物业管理与服务活动”。

六、结论

“物业管理”与“物业服务”是两种截然不同的法律关系，在主体、法律性质、法律关系内容上均有重大差别。物业管理的主体是业主，性质是民法上的物权关系，法律关系的核心内容是业主对建筑物区分所有权中共有部分的保存、改良、处分与妨害排除；物业服务的主体是业主与物业企业，性质为债法中的合同关系，法律关系的内容是劳务的提供与报酬的取得。“物业管理”与“物业服务”并非对立且只能二者择一的关系，那样无法对物业关系进行周全的调整；更不是等同的关系，那样会引起法律关系的进一步混淆，对理论与实践均有害。业主基于建筑物区分所有权中的成员权而享有了物业管理权，该权利分为对物管理与对人管理两部分。其中，由于业主自行实施对人管理存在制度上的障碍，因此业主得向物业企业进行委托，使物业企业取得一定管理权限。该委托有法定委托与意定委托两种方式，以求在弥补业主必要的表意欠缺和维系意思自治之间取得平衡。于是，“物业管理”与“物业服务”在区分的基础上又出现了交叉，物业服务企业在业主委托授权的前提下，具有了一定管理权限，具有了在特定情况下的“管理者”身份；但物业服务企业的“服务”本质，并未因此而改变。基于“物业管理”与“物业服务”之间区分与交叉的关系，审视我国现行物业立法，可以发现有许多概念运用不确切之处。以上问题在现阶段可尽量利用法解释手段弥补，而在可能时，仍以在立法上进行用语修订为宜。