同人小说与原作品著作权冲突研究

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摘要:本文从平等主义的路径出发提出协调我国同人小说与原作品著作权之间冲突的建议，希望在保护原著作权人合法权益的基础上，给予同人小说创作以合法性，把同人小说纳入著作权法的保护范围。

关键词:同人小说;著作权;权利冲突;合理使用

同人小说创作是原作品的读者从被动的消费者转变为文化创作者的过程，可以让社会普通大众积极参与文学，促进了整个社会的文化繁荣，与著作权法所追求的根本目的相吻合。但随着同人小说近些年依托互联网不断发展壮大，其相关法律问题也在不断凸显:一方面，其与原作品著作权的冲突正在日益显现;另一方面，由于其缺乏合法地位，同人小说难以受到著作权法的保护，同样面临被侵权的威胁。本文讨论了协调我国同人小说与原作品著作权之间冲突的若干建议。

一、必要性

(一)有利于实现著作权法的立法目的

从我国著作权法的立法目的出发，首先，最重要的是要保护作者的合法权益。因为作品是作者经过脑力劳动的智力成果，只有保障作者权利，才能激发创造者的写作热情，为社会创造出更多的精神财富。其次，要鼓励优秀作品的传播，因为优秀作品是人类共同的财富。从根本上来说，同人小说的作者常常是原作的爱好者，其从不同角度对原作进行重新的解读和创造，让公众从不同角度重新认识原作，实质上也可以说是对原作的一种推广传播。最后，著作权人的利益应与公众的利益相协调，其强调了对著作权人权利的限制。我们必须认识到著作权的一大明显特点便是:著作权法从未授予著作权人垄断性控制其作品的权利，而是给予著作权人合理的权利范围，并要防止著作权的任意扩张。并且，任何领域的优秀作品都是在继承、发展前人优秀成果基础上完成的，著作权人的权利应该得到保护，但是在不阻碍全社会文化进步的基础上。同人作品与其原作品的著作权冲突问题从本质上来看，其实是经济高速发展下社会矛盾在法律层面上的体现。伴随我国经济高速发展，人民对大众文化产品需求不断增长，面对大众文化产业的创造力缺失，同人小说的异军突起正是人民积极参与大众文化构建的体现。因此协调同人小说与其原作品著作权的冲突正是平衡著作权人利益与公众利益的体现，对著作权人的权利进行一定的限制，并给予社会大众更多的创作空间和精神产品。

(二)同人小说有其存在之价值

同人小说是基于一份对原作品的爱好而进行的创作，其创作群体非常广泛，他们借同人小说的创作来表达自己内心的诉求，可以是对原作品的批评，也可以是借此来满足自己的意愿。同时，其创作群体也打破了原来只有知识分子才能进行创作“精英阶层”，变得大众化，形成了一种与“精英文化”不同的“草根文化”，并借由互联网的发展而得到迅猛发展。同人小说不同于抄袭，它以一个全新的视角对原作品进行另一种解读，是社会大众表达自己想法的一种方式，具有重要的表达自由价值;他们不仅是原作品文本意义的颠覆者，对原作品而言，还是超出普通消费者的忠诚粉丝，创作同人小说是他们消费文化作品的另一种形式，客观上对原作品的市场具有增益性;原作品为同人小说提供了一个可供学习的素材，同人小说作者们巨大的文本生产力极大丰富了社会文化内容，具有很重要的文化价值;创作的过程同样也是一个学习的过程，同人小说的创作作为一种非正式的教育形式对于培育新一代的作者具有重要意义。

二、协调我国同人小说与原作品著作权冲突的建议

目前一部分国内学者对于同人小说与原作品著作权的冲突问题，主张用知识产权共享协议来协调两者之间的冲突，但这种方式并不能真正解决两者之间的冲突，因为这等同于将同人小说创作的主动权交给了原作品著作权人，而由于同人小说对原作品文本意义的重构甚至是颠覆，极少有原作品著作权人愿意许可同人小说的创作，这实际上就是否定了同人小说创作的合法性。但著作权法的最终目的是促进整个社会的文化繁荣，确保社会公众能够接触到作品进行学习。从经济学角度来讲，同人小说的创作和传播符合帕累托效应①，既对原作品的市场具有增益作用，同时也让普通社会大众积极参与文学创作。因此，笔者将从平等主义的路径出发提出协调我国同人小说与原作品著作权的建议。

(一)将同人小说纳入我国著作权法的框架

同人小说与原作品产生冲突的根源就在于缺乏明确的法律规定，这使同人小说天然就处于合法与非法的“灰色地带”。只有将同人小说纳入我国著作权法的框架，明确同人小说的概念定义及其作者的权利义务，才能为协调我国同人小说与原作品著作权矛盾提供坚实的法律基础。首先，要明确统一同人小说的概念定义、给予其合法地位。根据同人小说的特点如依附性、独创性等特点明确同人小说的构成要件，以此来判断某部作品是否属于同人小说的范畴，可区别于剽窃的作品。并且根据同人小说对原作品依附程度的不同以及独创性水平来划分原创型同人小说与演绎型同人小说。其次，明确同人小说作者的权利义务，一方面，给予同人小说作者利用原作品元素自由创作的权利，以及对自己创作完成的同人小说享有同等的著作权。另一方面，需要给予同人小说创作者一定的限制:(1)要符合我国宪法精神和著作权法的相关要求，要符合社会主义价值观取向和公共利益的要求;(2)同人小说既是利用了原作部分元素的基础上创作出来的，在创作过程中就必须尊重原作和原作者。法律可以给予同人小说一定的创作自由，但这自由必须是有限度的———不得使读者混淆同人小说及其原作的关系，必须明确标注原作及原作者的信息;创作内容不得影响原作及原作者的声誉;原作者明令禁止借用自己作品创作同人小说的，同人小说创作完成后只能用于自娱自乐，不得公开发表传播;一旦同人小说由非盈利性转为盈利性后，同人小说作者必须和原作品的著作权人共享收益，同人小说作者需向原作者支付一定的报酬。

(二)非盈利性同人小说构成对原作品的合理使用

著作权的合理使用，是指在满足一定条件下，他人不必经过著作权人的许可，并且不需要支付报酬地使用他人作品的行为。合理使用制度伴随着著作权保护范围的不断扩大而产生，目的在于平衡原著作权人和社会公众间的利益，是限制著作权的一种制度。上文所提及的给予同人小说作者有限度的权利自由，其理论基础便是著作权法上的“合理使用”。我国关于合理使用的相关规定已于2014年6月作了修改并正式公布，在之前穷尽式列举12类构成合理使用情形的基础上，增加了“其他情形”作为兜底条款，并且也采纳了国际上通行的“三步测试法”②，相比与之前的纯粹穷尽式列举已有了很大进步。但要判断同人小说是否符合“合理使用”的条件仍存在很大困难，因为“三步测试法”的判断标准采用了高度概括的语言，判断理解上会存在一定困难。而在美国，法院通常采用“四要素判别法”，此方法的判别标准更为明确具体，因此本文将以“四要素判别法”③为基础，分析以合理使用制度来协调我国同人小说与原作品著作权冲突的可能性。首先，是使用行为的性质和目的。从我国著作权法列举的12类构成合理使用情形可看出其共同的性质要求是非盈利性，并从公平原则的角度来说，不论是原创型还是演绎型同人小说出版发行后，都在一定程度上利用了原作的名气来获得利益，若将其归入合理使用的范畴，便不需向原作者支付任何报酬，这不符合公平原则。在满足非盈利性的同时，同人小说使用原作的行为还需具有正当的理由。美国法院认为“转化性使用”可以构成合理使用的正当理由，即新作品在产生与原作完全不同的价值后，基于著作权法鼓励创新、促进文化发展的立法目的，应当与著作权法的保护进行平衡。而在同人小说的创作过程中虽然是以原作为基础，但区别于“剽窃”，并未复制原作的具体表达形式，而是在创作过程中加入自己的思想和内容，是作者独立构思并创作的产物，具有独创性特点，是包含同人小说作者有独立思想的智慧成果，表达出了新的思想与内涵，因此属于“转化性使用”。其次，是被使用作品的性质。在判断了同人小说满足“转化性使用的”条件下，已经可认定同人小说具有较高的创造性，此点要素可以满足。再次，是被使用部分的数量和质量。此点可以说是要考虑同人小说对原作的依附程度———通常使用原作的数量越多，使用的独创性要素越多。根据国内学者的现有研究区分原创型与演绎型同人小说可根据以下两点标准:(1)是否利用了原作中的独创性元素;(2)是否构成实质性相似。原创型的同人小说对原作依附性较小，演绎型同人小说对原作的依附程度较大，但目前难以给出一个更为具体量化的判断标准。美国法院在司法实践中认为在构成“转化性使用”的情况下，有时可以突破此要素的限制，因为在构成“转化性使用”的前提下，新作品拥有与原作完全不同的价值，在很大程度上不会对原作产生实质性替代，并且笔者认为此点还应该结合最后一个要素。最后，是对原作品潜在市场或价值的影响，这也是认定“合理使用”的最重要因素。带有非盈利性质的同人小说并不会公开出版发行，自然也就不可能影响原作的经济利益，也就是上一点中提到的不会对原作产生实质性的替代;相反由于同人小说与原作之间存在关联性，某些没有看过原作的同人小说读者反而有可能购买原作品，从而促进原作的销量。事实上即便是《此间的少年》这类具有盈利性质的同人小说，也未必会对原作的潜在市场产生影响，因为《此间的少年》仅仅借用了金庸小说的人物名称和人物关系，而在题材上属于青春校园小说并不会与武侠小说市场产生冲突。综上所述，可以判定“非盈利性”的同人小说构成“合理使用”，因此，在将同人小说纳入我国著作权法的框架时，可基于“合理使用”的内容给予同人小说作者有限度的权利自由。

(三)盈利性同人小说应与原作品著作权人共享收益

就同人小说来说，笔者认为任何带有盈利性的同人小说都应被排除在合理使用的范围外。也许某些盈利性同人小说在出版发行后并不会实质性取代原作品，但即使是原创型同人小说，其对原作名气的利用都是不可否认的。例如《此间的少年》，即使其仅仅使用了金庸小说中的角色及人物关系，具体情节内容已完全不同，但不可否认许多读者一开始是被作者使用的金庸武侠小说人物所吸引。因此出于平等主义的角度来说，同人小说既然利用了原作的名气获得经济利益，自然就需要与原作品著作权人共享收益，给予原作品著作权人一定的报酬。笔者建议了盈利性同人小说与原作品著作权人共享收益的途径。首先，笔者认为可将许可他人对同人小说进行商业化这一权利视为商品，在当前社会经济环境下，知识产权已成为许多公司最具价值的资产，并且知识产权金融的各种形式，诸如知识产权质押融资、知识产权证券化之类的商业模式得到了国家大力支持。将此种许可权作为商品通过许可合同按固定成本的费率出售给同人小说作者，对于原作者来说，出售的许可权数量越多可获得越大的收益;对于同人小说作者，在成本固定的前提下随着其小说流通数量的不断增加，其创作成本也将不断被稀释;其次，建立知识产权交易平台。原作品著作权人可先将许可权卖给交易平台，然后由交易平台统一进行评估，制定标准化的许可合同;最后，有著作权集体管理组织对同人小说作者的创作进行监管，防止伤害原著作权人的利益。

三、结语

著作权法的根本目的是要促进社会的文化繁荣，而同人小说的创作正体现了新时代下普通大众对内心诉求的表达，可以是对原作品的批评，也可以是借此来满足自己的意愿，打破了原来只有知识分子才能进行创作的“精英阶层”，变得大众化，形成了一种与“精英文化”不同的“草根文化”。而将同人小说与原作品置于较平等的地位，鼓励同人小说的创作符合著作权法根本精神的要求。

注释

①帕累托效应:由意大利经济学家维弗利度•帕累托提出，又称80/20法则、最省力法则，指以一个小的诱因、投入和努力，可以产生大的结果、产出或酬劳．

②“三步测试法”:(1)法律规定的特定情形;(2)不得影响原作品的正常使用;(3)不得不合理地损害原作品著作权人的合法权益．

③美国现行版权法第107条所规定的判断合理使用四要素的前身是约瑟夫•斯托里法官(JosephStory)及他在19世纪中期以前所审理并撰写判决的两个案件，即“Folsomv．Marsh案”与“Lawrencev．Dana案”．

参考文献

［1］骆天纬.同人作品的著作权问题研究———以《此间的少年》为例［J］．知识产权，2017(08):64－69．

［2］张艺.我国同人作品的著作权问题研究［D］．云南大学硕士学位论文，2015．16．

［3］郭浩.论同人作品的著作权保护［D］．北方工业大学硕士学位论文，2016．

［4］李永明.知识产权法［M］．浙江:浙江大学出版社，2002:117．

［5］于南.美国版权法合理使用制度及其对中国的启示［J］．企业经济，2011，30(12):178－182．

［6］白伟.同人小说构成“转换性”合理使用的理解与适用———基于金庸诉江南《此间的少年》著作权侵权案的评论［J］．电子知识产权，2016(12):28－34．

［7］马琳.同人小说的著作权问题研究［D］．南京师范大学硕士学位论文，2017．15．

［8］王星宇.同人志的著作权问题研究［D］．华东政法大学硕士学位论文，2015

作者:林子瑜 单位:厦门大学