著作权保护视阈下民间文艺作品

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［摘要］从我国来看，民间文艺作品是非物质文化遗产的重要组成部分，同时也彰显着中华民族的文化自信。虽然我国已经颁布了《非物质文化遗产法》，然而对于民间文艺作品的著作权保护却缺乏详细的规定。为了避免对于民间文艺作品的歪曲和滥用，如何保护、以何种方式立法模式来有效地保护民间文艺作品成为当下迫切需要解决的问题。为推动相关研究和立法，就要从分析民间文艺作品著作权保护的迫切需要入手，阐述我国民间文艺作品法律保护的现状，最后就我国民间文艺作品法律保护的建立和完善提出相关建议。

［关键词］民间文艺作品；著作权；知识产权；非物质文化遗产；公益诉讼

一、民间文艺作品著作权保护的现实需求

从哲学层面上讲，一切事物的发展皆有其内在动因和外在需求。正如同志在《矛盾论》中所述，“事物的内在矛盾性是根本原因，与其他事物的关联与交互影响是第二位原因。”[1](p299）具体到民间文艺作品著作权保护的现实需求议题上，包含着民间文艺作品自身权益保护的需要、文化产业的发展需要保护民间文艺作品的著作权两个方面。

（一）民间文艺作品自身权益保护的需要

民间文艺作品需要著作权保护是其自身内在的本质诉求，理由如下几点：其一，民间文艺作品符合著作权法中“作品”的所有构成要件，即独创性、可复制性以及属于文学、艺术和科技作品[2](p42-46)。民间文艺作品由某一群体依据传统习俗与认知独立编排和创作，通过一定方式予以固定并世代相传。其二，著作权法中的权利体系能够有效满足民间文艺作品保护的诉求。经济权利与精神权利的协同并重是民间文艺作品保护的基本要求，有条件的市场传播以及限制不正当地利用是民间文艺作品保护的内在要求，尊重创作者的人格尊严是民间文艺作品保护的应有之义，这些皆契合着著作权法的立法本旨，其在著作权法规范体系中都能得到有效的保护。其三，激励理论视角下民间文艺作品的自身发展需要创作的鼓励和传播的推进，而这些契合着著作权法中作品保护的核心意涵。换句话说，著作权法就是利用市场经济的中报酬激励机制赋予创作者对作品的专有权（或者说是垄断权），鼓励更多的创作以及作品的涌现[3](p41-49)。其四，著作权制度本身具有抑制著作权人的权利界限，维护社会公众合法使用作品的角色，从现今民间文艺作品被无偿使用的情况来看，最重要的还是要在民间文艺作品利用过程中找到利益平衡点并合理分配基于各种利用方式产生的收益，防止对民间文艺作品的歪曲和滥用，所以民间文艺作品亟须著作权制度的保护。

（二）文化产业的发展需要保护民间文艺作品的著作权

在党的报告中指出，要“推动中华传统文化创造性的转化、创新性发展”，这也是新时代中国特色社会主义思想在文化建设与发展层面的基本方略。在中华大地上，民间文艺作品是我国数千年来优秀历史文化的具体表现，对其予以保护是国家和社会文化事业发展的时代需要，其主要表现：其一，根据我国《非物质文化遗产法》第二条的规定，民间文艺作品属于非物质文化遗产的具体形态之一。民间文艺作品是中华传统文明的杰出代表，是“走出去战略”下中华文化的“明信片”。其二，经济转型成为全球发展主旋律的当下，固守传统的唯GDP论已呈现乏力之势，文化事业与文化产业等软实力愈来愈受到各个国家和地区的重视。文化产业化与价值化已成为时展的新需求，民间文艺作品作为国家和社会文化事业的重要组成部分，不可逆转地将迈入商业化发展的轨道中。有鉴于此，只有对其予以科学地、有效地著作权规范保护，才是实现民间文艺作品产业化与价值的最大化，当然，这也是契合国家和社会文化事业发展的时代需要。

二、我国民间文艺作品著作权保护的立法现状及存在问题

民间文艺作品的著作权保护具有其内在诉求以及国家和社会文化事业发展外在需要的现实必然性，然而究其著作权保护的现状而言，无论是立法层面上抑或是司法实践层面上表现的都不尽如人意，亟待梳理、总结和完善。

（一）我国民间文艺作品著作权保护的立法现状

从国家层面立法上来看，1990年颁行的《著作权法》第六条即已明确规定，我国的民间文艺作品的著作权保护问题由国务院以行政法规的形式予以立法。这一笼统的规定看似我国法律对民间文艺作品的相关权利进行了保护，但是该规定为法律适用产生了很大的困难，因为至今为止接近30年了，与该法配套的行政法规仍未颁布实施，这给司法机关在解决相关纠纷带来诸多不便，“同案不同判”现象丛生，司法审判之定纷止争功能大打折扣。根据国务院的授权，国家版权局于2014年曾做出了阶段性的努力和尝试，在其官方网站公示了《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》[4]。纵观整部征求意见的保护条例，全文共二十一条，内容涵盖了民间文艺作品的保护目的、规范概念、适用范围、权利内容与归属、保护期限、备案公示制度、改编授权制度、利益分配制度和相应的侵权责任承担等等。我们在为国家版权局对民间艺术作品专门性立法尝试鼓呼之余，也存在两个问题：其一，征求意见稿保护条例的起草没有妥善处理好民间文艺作品与一般作品的联系与区别。换句话说，其没有充分体现出民间文艺作品的特殊性。民间文艺作品中主体的集体性、继承与创新的延续性以及作品的相对公开性等特征在征求意见稿中的体现略显不足[5](p62-64)。其二，在具体的保护模式选择上模棱两可，征求意见稿没有明确我国民间文艺作品的保护究竟是采取统一的著作权法保护模式，抑或者特殊权利保护模式。更进一步说，在公法保护与私法保护间没有做出有效的选择与平衡。笔者认为，正是上述问题造成了这部专门性的行政法规陷入了长期搁置，久未出台的尴尬境地。从地方性立法层面上来看，云南省2000年施行的《云南省民族民间传统文化保护条例》是我国第一部保护民间文艺作品等传统文化的地方性法规[6]。该条例中虽然将民间文学艺术包括在传统文化之中，但是其涉及的是整个云南省民族民间传统文化，侧重规定了文化保护和经济发展之间的关系，而对这些传统文化所涉及权利人的权利、著作权等内容却鲜有鲜明的规定[7](p107)。随后，其他地方也陆续颁布相关立法为我国的民间文艺作品保护提供了宝贵的经验，如安徽省淮南市2001年颁布施行的《淮南市保护和发展花鼓灯艺术条例》、贵州省2002年颁布施行的《贵州民族民间文化保护条例》、甘肃省2003颁布施行的《甘肃省敦煌莫高窟保护条例》等[8](p295)。虽然地方性的法律形成了对国家立法的有益补充，具有不可或缺的重要意义，但是由于出台这些地方性法规的省份要么有深厚的文化传统，要么就是民族聚居的省份，其地方性法规具有明显的地方性特色，由于对于民间文艺作品的著作权保护、权利人权利的保护没有详细的规定，因此不能从根本上解决侵权问题。

（二）我国民间艺术作品著作权保护现有法律存在的问题

笔者以“民间文艺”“民间文艺作品”“民间文学”“民间艺术”为关键词在北大法宝•裁判文书大数据平台中检索，剔除不相关司法裁判，共获取有效的裁判文书57件。从发生的时间节点看，2010年后，我国民间文艺作品著作权纠纷数量明显增加，其中2011年发生了15件相关纠纷。纵观既有的裁判文书，我们发现民间文艺作品著作权纠纷在司法实践中有以下几个问题亟待进一步厘清与完善。第一，民间文艺作品的主体资格上认定不一。如上文所述，民间文艺作品属于非物质文化遗产的具体形态之一，代表着中华优秀的传统文化，民间文艺作品的作者可能是一群人或者一个人创作之后，一群人继续进行增添和修改，其创作者的问题很复杂，权利主体的认定比较困难。但是由于《著作权法》中对于民间文艺作品的规定很笼统，这也说明我国关于民间文艺作品的著作权保护处于初级阶段，只能对于民间文学艺术保护提供一些参照，并没有细致独立的规定，尤其是对于权利主体的规定并不明确。在实际侵权发生时，被侵权人无法找到对应的法律规定，而法官也不能完全找到判定的依据。如2011年北京市第二中级人民法院在审理对“乌苏里船歌案”一案中，由于这种法律上的空白，险些使得法庭审理终止。该案件如今已过去接近10年，但是关于该案件涉及的问题在法律上依然找不到相关的规定，还存在法律空白的现象。主体资格认定不一，在民间文艺作品被侵权时就很难运用法律手段给予保护，这不仅会影响民间文艺作品的传承，同时也会打击权利人创新的积极性，不利于民间文艺作品的发展。此外，行政机关能否作为代表人参与诉讼也是一个值得商榷的问题，民间文艺作品作为集体智慧的结晶，并且具有一定的地域性，该地域的行政机关管理和保护当地的民间艺术的发展具有一定的代表性。地方的行政机关在司法实践中作为原告，并且被法院认可原告的资格，取得了很好的效果，但是在理论界尚未形成统一意见。第二，民间文艺作品权利保护期限存有争议。我国《著作权法》中明确规定了作品的保护期限，只有在保护期限内的作品才受到法律保护，由于对于民间文艺作品的权利保护期并没有明确的规定，在实际审理中，部分法院考虑到民间文艺作品的特殊性，认为其应当永久地受到著作权保护；也有法院基于作品传播和利用的考量，认为其应当适用著作权法关于作品期限的规定。民间文艺作品的存在时间一般来说都比较长，且处于不断的延续和进化过程中，所以其并没有明确的创作完成时间或者出版时间，如果依据《著作权法》将其视为一般的作品的保护期限来保护，一旦超出保护期限，该民间文艺作品就会转化为公共作品，那么这些民间文艺作品就可能被人任意利用，失去法律的保护，必然会引起很多的问题。所以在保护期限方面，民间文艺作品和一般作品不能一概而论。第三，民间文艺作品权利保护内容规定不明晰。《著作权法》中规定著作权是人身权和财产权的总和，但是由于民间文艺作品可能是经过千百年的磨炼而形成的，人身权和财产权不可能同时被民间艺术作品的权利人同时所有，所以民间文艺作品不可能完全适用《著作权法》的规定。民间文艺作品在广泛传播过程中，不当利用甚至滥用，不尊重保持者或者传承者的物质权益与精神权益的现象十分普遍，形成这种现状的最终原因就是没有明确规定民间文艺作品权利保护内容。此外，在司法实践中，人民法院相关纠纷的裁判结果或多或少地体现着中庸之道，原、被告在利益分配与责任承担上都包含着和谐的成分，这也是由于没有明确规定民间文艺作品保护内容从而无法确定侵权的实际数额而造成的。

三、我国民间文艺作品著作权保护的应对策略

在加快建设社会主义文化强国的时代背景下，民间文艺作品的地位不断凸显，对其予以有效的著作权保护刻不容缓，然而，正如上文所述，应然层面上民间文艺作品的突出地位与实然层面上的著作权保护实践呈背离之势，集中表现为民间文艺作品的主体资格上认定不一、民间文艺作品权利保护期限存有争议、民间文艺作品权利保护内容规定不明晰。有鉴于此，笔者建议，我国民间文艺作品著作权保护可以从以下几个方面做出调整，以应对实践中暴露出来的现实困境。

（一）模式选择：著作权法框架下的特别权利保护

诚如上文所述，较之于一般意义上著作权法的作品，民间文艺作品具有创作主体的集体性、继承与创新的延续性以及作品的相对公开性等特性，导致用现行著作权制度保护民间文艺作品时出现了很多的冲突。从知识产权制度演进的历程我们也不难发现，知识产权体系，尤其是著作权法体系一直都是与时俱进，不断完善的，并不是推翻之前的体系而重来，而是根据现有的著作权体系适度修正某些条文或者创设新的权利以适应新形势的发展才是知识产权制度的完善模式。因此，为承接并迎合《著作权法》第六条的规定，当前我国民间文艺作品的著作权保护模式选择上应当在既有的著作权法框架下作特别权利保护，一方面，需要充分吸收既有的著作权法中关于著作人身权和财产权保护的成功经验；另一方面，也应当充分学习和借鉴其他国家和地区的相关立法例，以及国际公约等，结合我国民间文艺作品的客观实际，植根本土的法治土壤，作“取其精华式”的吸收和借鉴。

（二）总体布局：加快专门性行政法规的出台

我国民间文艺作品的著作权保护在实践中之所以陷入困境，最根本的原因就是专门性的行政法规久未出台。更进一步说，司法的缺位如同“多米诺骨牌”游戏中的第一块木板，司法审判等都受其影响。笔者建议，加快专门性行政法规的制定和施行可以从源头上解决民间文艺作品著作权保护的现实困境。具体来讲，其一，搁置争议，求同存异。对于民间文艺作品著作权保护中尚未形成统一定论的问题暂时性搁置，由国家版权局牵头，广泛听取司法审判界、理论界、民间文艺作品的传承人以及社会公众的意见，达成最低限度的立法共识，制定出意见较为统一的专门性行政法规。其二，地方先试先行。鉴于我国幅员辽阔的客观实际，以及基于民间文艺各地区间分布差异性的考量，国务院可以报请全国人大常委会授权部分地方人大及其常委会，或者国务院授权部分地方政府根据地方自身的实际情况，试点制定相应的地方性法规或地方政府规章，通过先试先行的办法，形成有益的实践经验，再制定专门性的行政法规，全面推行实施。

（三）理念更新：变单一性保护为保护与尊重并行

纵观既有的民间文艺作品著作权保护的研究成果，基本上都是已“单一性的保护”为研究起点和立论点。笔者认为，单一性或者唯一性的著作权保护反而不利于民间文艺作品的传播与发展。正如有学者曾言，“最好的保护不是垄断，而是尊重。”[9](p60-62)民间文艺作品的保护理念应当从固有的单一性保护转变为保护与尊重并行的理念，具体而言，其一，在保护民间文艺作品须充分体现尊重。即尊重民间文艺自身的发展规律，不要强制其走向市场化的道路；其二，在保护民间文艺作品创作者人身权利和财产权利时须充分体现尊重。著作权法作为“大民法”体系中重要组成部分，平等主体间的意思自治是其核心要旨，因而应当充分考虑并尊重创作者的真实意思表达；其三，实行公、私法思维调整并重，私法优先的原则。民间文艺作品作为非物质文化遗产的重要内容，国家对其拥有不可推卸和义不容辞的责任和义务，因此公法思维的调整不可避免，但其应当是私法优先的基础上，或者只有出现重大问题时，公法才能优先调整。

（四）具体设计：民间文艺作品保护的未来面向

有鉴于实践中暴露出来的现实困境，我国民间文艺作品著作权保护可以做以下两方面的回应型设计与革新，具体包括：首先，构建民间文艺作品的立法保护机制，主要包括四个方面：其一，民间文艺作品著作权主体之明确。由于同一般文学作品相比较，民间文艺作品的作者可能是一群人，也可能是一个人创作之后，一群人进行增添和修改，所以关于民间文艺作品著作权保护的主体不能简单归结为属于群体还是国家，而是需要根据实际情况进行分类，比如民间文艺作品的民族性和群体特征是其最主要的特征，但是如果无法确定创作者、继承者或者其他权利主体的情况之下，民间文艺作品的著作权应该属于国家所有；其二，民间文艺作品保护范围之厘定。鉴于民间文艺作品概念的模糊性和表现形式的不确定性，笔者建议，在适用范围设置的立法技术上，可以采用“列举+兜底规定”的形式予以固定。也就是说，在相应条文的最后增加“法律法规或者地方习惯规定的其他形式。”作为兜底性条款；其三，民间文艺作品保护期限之确定。依据保护与尊重并行理念的价值指引，民间文艺作品不宜做永久性的保护，应当在充分调研、听取各方意见的基础上设置一个较为合理的固定期限；最后，应当探索建立健全民间文艺作品的信息公示公开制度，细化利益分配的具体程序规则等，以实现民间文艺作品著作权保护的科学性、合理性和实效性。其次，民间文艺作品司法保护机制的构建，即引入公益诉讼制度。针对民间文艺作品的诉讼大多具有保证文化安全，维系民族情感等因素，因此民间文艺作品中的利益不仅仅局限在权利主体的利益，更延伸至公共利益。我国现有的诉讼制度要求原告必须与案件与直接的利害关系，而对民间文艺作品的侵权诉讼侵害的往往又不是直接侵害的具体某个人的利益。相较于传统的诉讼而言，公益诉讼的目的是为了保护公共利益，所以公益诉讼的发起者不一定与本案具有直接厉害的关系，引入公益诉讼制度可以有效地规制滥用民间文艺作品损害公共利益的行为，同时也弥补我国现有诉讼制度的缺陷。对于民间文艺作品公益诉讼制度构建主要需要考虑以下几个问题：一是原告资格的问题，我们可以借鉴外国的经验采用“利益权利标准”，当事人进行起诉时，并不要求其利益属于法律特别规定的权利，只要申诉人能够主张受到损害的利益处于法律规定或者调整的利益范围之内，就可以请求司法救济，所以原告的范围不仅仅是民间文艺作品的权利人，还包括检察机关、行政机关、社会团体、公益组织、公民等[10](p331)；二是行政处理前置。由于公益诉讼扩大了原告的范围，为了防止原告滥用诉权，浪费国家诉讼资源，有必要对诉讼程序给予一定的限制，即原告在提起公益诉讼时，应先向有关行政机关进行申诉、举报，请求行政机关进行处理，只有行政机不处理或者不当处理的情况之下才可以启动公益诉讼；三是举证责任分配问题，由于民间文艺作品性质特殊并且很多濒临消失，如果采用传统的“谁主张，谁举证”原则将会造成原告在举证责任的困难，如果原告因此败诉也会导致公益损害无法得到有效的救济，因此可以考虑对于因侵害民间文艺作品所致损害结果或者造成公益损害的事实由原告负责举证，公益损害与侵害民间文艺作品之间无因果关系的举证责任由被告承担。

四、结论

民间文艺作品在其动态传承过程中，逐渐具有了与特定社会经济内容紧密相连的属性，使得某些组织、个人等为了追求民间文艺作品的经济利益，不当利用甚至滥用民间文艺作品的现象。我国虽然无论是从国家立法层面还是地方性立法层面来看，对于民间文艺作品的保护都有所涉及，但是在民间文艺作品的著作权保护方面还存在很多问题，所以为了更系统、有序的保护我国的民间文艺作品，维护我国的文化安全和传承我们优秀的民族文化，完善民间文艺作品著作权保护相关立法以及司法保护机制是我国当前面临的重要任务。立法可以对政府在保护民间文艺作品时提供工作依据，使得政府行为有章可循，同时也使得创造、拥有民间文艺作品的权利人有法可依，司法保护机制为民间艺术作品著作权侵权的行为提供了救济制度，保障民间文艺作品权利主体的合法权益可以得到及时、充分的维护。

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作者：刘立甲 单位：武汉大学法学院