直播画面著作权侵权法定赔偿研究

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[摘要]网络游戏直播画面繁荣也使得游戏侵权案件频发，从网络游戏直播画面侵权案件来看，我国著作权法中所规定的法定赔偿已经成为游戏直播画面案件计算侵权赔偿的主要方式。但是法定赔偿方式中法官的自由裁量权过大使得类似案的判赔额差异过大，因此有必要对法定赔偿方式进行完善，减少法官在此类案件中的自由裁量权，使得赔偿数额更加规范。

[关键词]网络游戏直播画面；网络版权；著作权侵权；法定赔偿；法官自由裁量权

一、问题提出

据国家统计局数据显示，近年来游戏产业已经超越电影产业，成为文化产业重要的支柱。作为游戏产业的组成部分，直播行业的发展也极大地丰富了网络游戏直播文化产业。直播行业从其诞生到现在，一直十分火爆。网络游戏直播是目前全球范围内潜力无限的新兴产业，发展速度异常快速，网络游戏、游戏直播的发展规模已经超越了电影等传统娱乐行业，成功拿下了娱乐市场的桂冠。网游市场的繁荣也成功地带动了游戏直播行业的快速发展，根据2018年的《中国游戏直播市场研究报告》显示，2017年中国游戏直播市场整体规模达87亿元。网络游戏直播画面繁荣也使得其陷入侵权纠纷之中，自DOTA2等案件判决以来就暴露出我国著作权法在保护游戏直播画面著作权侵权损害赔偿问题方面的不足。由于游戏直播画面全面赔偿原则下举证难，侵权人的获利以及被侵权人的损失均难以查明，法院一般直接使用法定赔偿，但是我国著作权法规定的法定赔偿数额过低，难以弥补侵权遭受的损失。再者从近几年的判赔额来看，个案之间赔偿额差距巨大。因此有必要对法定赔偿进行完善，减少法官自由裁量权。

二、网络游戏直播画面可作品性分析

郑成思在《版权法》一书中指出：“版权维权过程中最困难的事情首先是确认版权在作品中的存在。”[1]我国《著作权法实施条例》第二条规定：“作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”可以看出作品必须满足独创性与可复制性两个要件。独创性判定问题一直是我国学者争议的焦点，不管是“作者权体系”还是“版权体系”独创性的标准直到现在也没有定论。“作者权体系”的德国著作权法主张作品必须具备一定的独创性，而不是没有创作高度机械式的创作活动或者按照既定规格没有超过平均水准所创作的作品。1995年InkassoPrograme案中，德国法官认为从现有的独创性标准来看，计算机软件作品理应达到一定的创作高度而非没有创作高度平均水准的作品。但是法官的行为没有引起德国学界的认可反而遭到批评，此后，德国在司法的过程中针对不同类型的作品适用有差别的独创性标准。“版权体系”国家对独创性的要求较低。英国于1900年WaltervLane案之前作品独创性的判断标准一直适用“额头流汗原则（sweatofthebrow）”，直到该案后才对独创性进行思考和讨论。但此案后，1911英国修改了著作权法对独创性标准作出了要求。随着英国版权法的发展与完善，除了在独创性标准中强调“独”以外，还明确地要求要有足够的创作投入。从我国司法实践看，1991年合山市人民法院审理的电视节目预告表案是首次我国法院运用独创性来判定作品是否受著作权保护典型案件。法院审理认为，原告广西广播电视报社虽然在制作电视预告表中付出了劳动，但是法院并没有肯定电视预告表的独创性，从判决书的内容来看，法院回避了对独创性内涵的解释说明。这种情况一直持续到现在，我国也一直没有明确独创性的含义以及判断标准。对于网络游戏直播画面的独创性判断，笔者认为可以引入学者王坤的观点——“独创性的本质就是要具有一定的增量因素”[2]。作品的构成要素可以分为“存量要素”和“增量要素”两种。按照此观点，通俗地说“存量要素”就是作者把他人作品中那些原本已经存在要素，如观点、思想等，借鉴到自己的作品中；“增量要素”即作者在存量要素的基础上通过自身的生活经历，把自身的情感、愿望、思想以新的艺术表达方式提炼出来，所形成的新思想、观点就是增量要素。“额头流汗”的过程中所投入的体力、智力就是一个形成增量要素的过程[2]。直播画面的形成并非是单纯的原始游戏运行界面的简单呈现，从本文涉案的判决书中可以看到，直播画面的最终形成不仅需要付出体力活动，还需要付出智力活动，游戏直播的前期准备工作就包含很多细节，如竞技游戏直播需要对玩家进行招募管理、游戏比赛的宣传、拍摄、直播等复杂的管理准备工作，还包括舞台布景、参赛玩家的不同技术风格、道具选择等。最重要的是游戏玩家在游戏直播的过程中会对一些重点的游戏技巧、游戏战况等进行独创性解说，这些解说就是游戏玩家直播过程中的独创性表现，整个直播过程有如观看电影一样，有完整的故事情节，给游戏观众带来一场视觉盛宴。正如王坤的观点，独创性的本质在于增量要素，游戏直播画面独创性就在于这些要素的集合。因此笔者认为，网络游戏直播画面符合作品的构成要件，与“类似摄制电影”的方法极其相似，可以认定为类电作品。

三、网络游戏直播画面著作权侵权损害赔偿困境

1.同类案件赔偿因素没有统一标准

最高人民法院曾在1998年和2002年分别就赔偿标准的考量因素作出规定，通过对比可以发现虽然只间隔4年，但最高法的考量因素就有不小的变化。2002年最高法的司法解释距今已经16年之久，可想而知缺乏可操作性。再从江苏、浙江、安徽、北京四省市的高院司法解释来看，著作权侵权赔偿参考因素差异均有不同，由此可以认定各省市区法院审理著作权赔偿案件中参考标准没有统一的量化标准。从游戏直播画面案件的实际情况出发，建立一个以主要考量因素为统一量化标准的方案势在必行。虽然著作权是一个开放的体系，但是赔偿标准不应该“各自为政”，需要建立一个具体规范化的分类赔偿体系，而不应该将文学作品、音乐作品、视听作品相互混合在一起，确立统一但分类的赔偿标准，这样能有效防止出现同为直播案件但判决赔偿额度差异巨大的情况。

2.判决计算方式模糊

在司法实践中，类似于网络游戏直播画面这类案件，因无法知晓侵权人获利情况与原告的损失，因此法院多半使用法定赔偿计算赔偿数额。从上述所列举的案件判决书中可知，法院重点在讨论被告行为是否构成侵权，原告是否遭受损失以及被告获利情况分析，涉及到计算赔偿额度时均以“本院认为或者本院综合考虑作品知名度、主观过错等予以确定”。赔偿额度的考量因素取代了计算过程，没有了缜密计算过程，主观性随之增加，取而代之的是司法权威降低。这种计算方法模糊不清、随意性强，失去了法律该有的严谨态度，也是对原被告双方的不尊重。虽然有效地缓解了基层法院审理此类案件的速度，却失去了社会效果。一份论证严密、逻辑清楚的判决书不仅是对司法权威的肯定，更表明我国法院追求司法公正的决心。

四、法定赔偿参考因素完善建议

司法是维护公平正义的最后一道防线，司法不公必然就会遭受质疑。互联网的快速发展，导致的著作权侵权迅速增加，法定赔偿成为司法实践的常态。上文已经提及，最高法的司法解释距今时间太久，而各地高院又各自出台本省市区自己的规范性文件，没有统一的考量因素。因此制定科学的法定考量因素已经成为当务之急。考察近几年游戏侵权案件及其赔偿参考因素，一般的参考因素都会包括侵权人的收益、被侵权人的损失、主观过错、许可费等。

1.依据作品类型确定赔偿额度

游戏直播画面不同于以往的著作权权利类型，区别在于其投入的成本和画面自身的价值不一样。笔者以为，可以参考专利确立不同层次的法定赔偿额度，专利法中把发明、实用新型、外观设计以创新的程度为依据确立有差异的赔偿额度，如发明基本赔偿限额50万元，而实用新型和外观设计分别为30万元和20万元。还可以参考广东中院的做法，把不同类型的知识产权按照零售和制造两种侵权行为分别设置基准数额。因此著作权也可以进一步分类，如按照摄影作品、类电作品和电影作品、文字作品、音乐作品等分门别类设置赔偿限额，确立此类作品的赔偿基准数额。这样既可以有效管控法官自由裁量权，规范赔偿数额，方便法官审理案件，也可以有效防范腐败的滋长。

2.以授权许可费为基础

游戏直播画面进入公共空间以后，是处于完全公开的状态，其客体可以同时不断地被不同的人复制，任何人都可以单方面与权利人“签约”，显然这种“签约”不是以双方的合意为基础。按照知识产权的立法精神，著作权作为一项私权，权利人虽然可以自主地选择权利的救济模式，但是囿于侵权人获得利益与本人损失无法计算，只能适用法定赔偿。为了对抗侵权人随意的“签约”行为，笔者认为可以授权许可费为基准，既符合现实中权利人追求利益最大化的需求，有效地反映游戏本身的价值，还可以更好地估算被侵权人的损失。表1中所列举的案件赔偿数额不仅引发案件当事人的争议，也在互联网引起不小争议。笔者认为知识产权既然是一个开放的系统，就应该根据市场的发展确定赔偿参考因素，不应该统一于著作权法的赔偿限额内，只有这样才能更好地保护游戏直播画面。

3.引入惩罚性赔偿

首先，我国《著作权法》规定对于被侵权人的损失应当按照实际损失予以赔偿，坚持“完全补偿原则”。该种赔偿方式意在补偿受害人因侵权而遭受的损失，其特点是既不会低于所受损失也不会高于损失额度。相较于游戏直播画面，传统的客体遭受侵权时较容易举证，计算方式也比较简单，因此“完全补偿性原则”非常适用。游戏直播画面一旦进入互联网领域则画面立刻进入公共领域，特别容易复制，完全可以在同一时间被不同人使用。可见传统的“完全补偿原则”无法解决互联网侵权所带来的冲击。其次，游戏直播画面收益高、制作成本也高昂，易遭受侵权且侵权损失的计算与他人获利均难以确定。直播的收益主要来源于广告收入、网站流量和打赏，打赏的虽然是礼物，但是这些礼物都是观众通过直播网站用金钱支付获得，中间的利益分割更是无法知晓，加上互联网侵权隐蔽性极强，现有取证技术也不到位，这些收益是无法获知的。网络游戏直播画面被盗播会直接造成网站流量分流、广告收益减少、打赏减少，这些损失既无法计算也无法举证。正是因为网络游戏直播画面的特殊性，导致更多的人铤而走险侵犯游戏直播画面，按照现有法律的规定，即使败诉仍然能获得可观的利益。有学者曾提出根据网站的流量和观众的人数来统计赔偿数额，认为直播网站的流量越大、人数越多相应就需要提高赔偿，但是笔者认为游戏直播对于广大游戏观众是免费的，而且人数不确定，依据个人喜好观看，少则几十秒多则观看数小时，很难做到监测全程和统计人数。如果按照现行法律规定，网络游戏直播画面侵权赔偿只能适用我国《著作权法》第四十九条的规定，对违法数额难以确定的给予50万元以下赔偿。结合“梦幻西游2”和“DOTA2”案的判赔额看，50万元根本达不到弥补侵权遭受的损失，达不到制止侵权的目的。即便在现有的法律框架下寻找到了最佳计算侵权损失的方法也是没有意义的。对于权利人来说，他们追求的是效益的最大化，而我国坚持“完全补偿原则”，对侵权人来说没有震慑作用，必然导致侵权行为变得肆无忌惮，降低了权利人维权的积极性。最后，笔者认为，为了解决当前损害赔偿制度所面临的困境，打破当前因维权成本高昂所带来的现实问题，有必要像《商标法》一样，在网络游戏直播侵权案件中引入惩罚性赔偿制度，即当被告以恶意、故意、欺诈或放任之方式实施行为而致原告受损时，原告可以获得除实际损害赔偿金以外的损害赔偿金。对于惩罚性赔偿的功能定位，不同学者有不同的见解。王利明指出，惩罚性赔偿制度的宗旨并非惩罚侵权人，也是为了补偿受害人损失，只是同时承担着惩罚、遏制不法行为的功能[3]。朱广新认为，迥异于传统的损害赔偿制度，惩罚性赔偿的目的或功能不是为了补偿受害人所受损失，而是为了惩罚不法行为人并威慑其他可能实施类似不法行为的人[4]。朱凯认为惩罚性赔偿主要通过惩罚产生威慑，从而抑制侵害行为的发生但也不否认其可以具有一定的补偿功能[5]。总的来看，笔者赞同学者对惩罚性赔偿的功能定位为：惩罚。鉴于惩罚性赔偿的功能定位，惩罚性赔偿额的计算方式也应该体现惩罚的功能。因此，最行之有效的办法是以游戏著作权授权费用为基础的赔偿标准。授权费用最能反映交易双方的真实意愿，不仅符合双方所追求的经济利益以及心理预期，也符合惩罚性赔偿源自合同案件的历史事实。惩罚性赔偿的引入使得侵权人自觉从利益角度思考潜在的法律后果，在一定程度上达到遏制侵权行为的作用。

五、结论

著作权的发展已历经百年，从著作权的发展历史可以预见，网络游戏直播画面的发展也必然会推动经济的发展。网络游戏直播画面作为网络版权时展的产物，如果不对其侵权损害赔偿给予有效保护，必然损害权利人的利益，也不利于激发权利人的创作热情。法定赔偿作为此类案件的主要赔偿方式理应按照作品类型设立判赔额基准，防止法官自由裁量过大导致的个案判赔额差距过大问题。

[参考文献]

[1]郑成思.版权法[M].北京：中国人民大学出版社，2009：103.

[2]王坤.论作品的独创性——以对作品概念的科学建构为分析起点[J].知识产权，2014，（4）：16-17.

[3]王利明.惩罚性赔偿研究[J].中国社会科学，2000，（4）.

[4]朱广新.惩罚性赔偿制度的演进与适用[J].中国社会科学，2014，（3）.

[5]朱凯.惩罚性赔偿制度在侵权法中的基础及其适用[J].中国法学，2003，（3）.

[6]张富强，许健聪.完善我国著作权惩罚性赔偿立法的思考——基于法经济学“效益最大化原则”的分析[J].知识产权，2015，（8）.

作者：赵军 单位：合肥工业大学 文法学院