深层链接的定性与著作权规制

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1国外案例援引及司法态度

1．1涉深层链接首案

世界首例关于链接侵权案件是苏格兰1996年SHET-LANDNEWSV．SHETLANDTIMES案。［2］被告在未经原告同意的情况下，将原告发表在报刊中的一篇文章的标题做成链接形式向大众展示，原告认为被告侵犯了其版权。本案最后结果是双方达成和解，并没有形成具体的法官判决，主审法官只是了临时禁止令，禁止被告的链接行为。［3］

1．2美国相关案例

美国历史上最具代表性的案例就是2007年美国Perfect10，Inc．v．Amazon＆Google上诉案。［4］即美国的一家成人杂志Perfect10要求读者必须事先在网上进行订阅后才可进行阅读，而有些第三方网站通过某种技术将Perfect10的内容放到了自己的网站中，使得读者无需进行订阅即可对其内容在第三方网站进行浏览阅读。此外，Google以及Amazon的图像检索系统自动检索到了该第三方网站中的内容，并对其Perfect10的内容图像利用一个小的图像框的形式在Google网站内进行展示。美国初审法院以及第九巡回上诉法院均认为Google进行缩略图的展示不构成侵权，而是合理使用，即便没有Google，第三方网站仍然存在。通过该案不难看出，美国司法对于信息网络传播行为的态度较为宽容。相比较网络信息的原著作权人，美国司法对于保护网络技术发展的态度更为坚定。

1．3欧盟相关案例

主要案例是2016年GSMediaBVv．SanomaMediaNeth-erlandsBVandOthers案。［5］荷兰一家著名新闻网站GSMedia在未经一家澳洲网站同意的情况下，将花花公子Dek-ker小姐的照片通过链接的方式放到了自己的网站中供读者浏览，甚至在澳洲网站撤掉该照片的情况下，被告仍没有进行任何处理。欧盟法院的意见为:重点是看设链者是否具有营利的目的，如果在具有营利目的的前提下，明知该作品未经授权仍继续设链，则构成侵权。而在本案中，法院认为，GSMEDIA具有营利的目的，构成侵权

2关于深层链接定性的现论标准

2．1三标准的认定

目前关于深层链接的司法实践中出现过三种标准，即:“服务器标准”“用户感知标准”“实质性替代标准”。所谓“服务器标准”，只看最终结果，即作品最终是否储存在被告的服务器中。如果确定作品最终确实被设链者存储于自己的服务器中，且上传至向公众开放的服务器，则认定设链者向公众展示其他网站内作品的行为构成“传播”，即构成侵权。在早期美国Perfect10，Inc．v．Amazon＆Google案中，法官即采用了“服务器标准”。在本案中，法官认为Google公司仅仅是形成了一个小的图像框来对Perfect10中的内容进行图像检索的处理，而且该Perfect10中的内容还是来自于其他第三方侵权网站，Google公司并未将具体的作品内容存储在自己的服务器中供大众进行浏览。因此，通过“服务器标准”理论，法院认定Google公司不构成侵权。为了反对“服务器标准”，国内最早有观点提出“用户感知标准”，即通过网络用户的感知来判断设链行为是否构成“传播”，如果相关行为使得用户认为该内容系本设链网站所提供，则认为构成“传播”，有可能构成侵权。［6］然而，“用户感知标准”太过于主观，仅凭网络用户对于被链作品的概况浏览来判断该作品的来源，以进一步判断设链者是否构成侵权未免太过随意，不符合客观要求。而“实质性替代标准”则是通过设链者所获利益以及原著作权人的权益损害来判断是否构成对被链作品的“传播”。但这种标准也有缺陷，问题在于该标准过于片面，以获益和损害完全代替了侵权归责原则。［7］

2．2“信息网络传播”行为的认定

目前在我国理论界，关于将本网站想要向大众展示的其他网站内的作品信息，通过在本网站中加深层链接的方式绕过作品原网站供大众在线欣赏浏览的行为是否构成“信息网络传播行为”存在很大的争议。有的学者认为，构建深层链接的行为仅仅是在本网站中设置链接，而并不是将链接内置的作品直接存储在该网站的服务器中，并没有直接为大众所获得，因此不构成“传播行为”。该理论采用了“服务器标准”。也有的学者认为，只要该网站对其他网站中的作品进行了链接行为，而同时该链接行为有助于大众在该网站内对于作品进行浏览，便是对于其他网站甚至作品的侵权行为。此时，大众认为该作品来源于正在浏览的本网站，而不知道实际上来源于其他网站。从某种程度来说，该链接行为为设链网站带来了利益，而使被链作品以及其他网站利益受损，因此构成“信息网络传播行为”，理应受到著作权法的规制。该理论采用了“实质性替代标准”。针对上述两种标准，笔者更为赞同“实质性替代标准”。笔者认为，如果仅凭“服务器标准”来断定通过深层链接的行为不构成“信息网络传播行为”未免太过于片面。随着科技的飞速发展，网站设计者利用技术措施对该标准进行规避已经变得越来越容易，这样将有可能导致真正需要受到著作权法保护的作品没有得到应有的保护，而使得构成侵权的网站逃脱了法律的规制。虽然“实质性替代标准”也有些片面，可能会从另一方面对构成侵权的行为认定进行了扩大，但是基于当前我国对于作品的著作权法保护的匮乏，国民知识产权意识有待提高的社会现状，对侵权行为认定的范围进行一定程度的扩大也并无不可。另一方面，著作权法中对于“信息网络传播权”进行规制的初衷在于更为全面地对著作权人所享有的权利进行保护。而此处如果将未经作者授权，便通过深层链接对其他网站内的作品进行展示的行为认定为不构成“信息网络传播行为”，将从某种程度上使得作品的原权利人权益受损，应受到保护的权利并没有受到该有的保护，这将与著作权法规定的初衷相悖。根据《信息网络传播权保护条例》第二十六条规定，笔者认为构成“信息网络传播行为”需具备以下几个条件:(1)需要以“有线或者无线的方式”。(2)向公众所提供的需要具有“作品”的性质，具有独创性，包括表演与录音录像制品等。(3)在网络平台中展示作品之后，公众有根据时间或地点自由选择的权利。换言之，要想构成信息网络传播行为，需要具备三个要素:作品信息的提供方，即传播源;信息在网络平台中被他人所知的过程，即信息交互传播的行为;信息的接收方，即大众对于被提供作品的欣赏浏览。据此，可将视角转向深层链接行为加以判定:其一，设链者通过在本网站对于其他网站中的作品进行链接的行为，即对于作品的提供行为。无论是否将作品存储到自己网站的存储器中，就其结果而言，对于被链作品来说，在某种程度上都被进行了提供，为大众所知。也就是说，笔者认为设链网站所提供的深层链接构成传播源。其二，所谓深层链接，即在本网站中绕开其他网站，而对其他网站中的作品供大众所欣赏浏览。此时，该设链行为供大众进行浏览的过程则构成传播的过程，使得其他网站中的被链作品被大众所知，构成信息交互传播的行为。其三，在深层链接中，对其他网站中的被链作品所进行在线浏览欣赏的广泛受众即为信息的接收方。综上所述，在对其他网站中的作品设置链接供大众在本网站中在线欣赏浏览的行为，具备信息网络传播行为的三个构成要件，属于对于被链信息的网络传播，构成信息网络传播行为。

3对于深层链接行为的法律规制

3．1规制的必要性

网站通过设置深层链接的方式，绕过作品所在的原网站，向公共大众展示其他网站中的作品内容，使得大众在不进行网站跳转的情况下在该设链网站内对原网站中的作品进行在线欣赏浏览。这种行为从某种角度来讲极大地方便了大众对于网站内容的浏览，提高了大众筛选信息的效率。但是与此同时，在没有对作品所在原网站进行说明的情况下，通过深层链接的行为向大众展示作品，容易导致大众误以为所正在浏览的网络信息来源于设链网站，此时便可能会出现该深层链接侵犯原网站版权的问题。此外，设链网站在没有经过作品原作者许可，也并未对作品作者支付任何报酬的情况下便对作品进行某种程度的网络传播，也可能侵犯作者的著作权。如果仅仅因为深层链接为大众浏览网络信息带来方便，而不对深层链接的行为进行法律方面的规制，便有可能导致著作权侵权现象的激增，侵害作者的信息网络传播权，以及作品所在原网站的版权问题。

3．2《反不正当竞争法》的规制

我国《反不正当竞争法》第二条对于该法所规定的“不正当行为”进行了规定，此外，该法第十二条第(一)项关于利用插入链接使网页进行跳转的行为也被规定为该法所规制的“不正当行为”。目前学界中有学者认为，利用插入深层链接的行为，使大众对其他网站中的作品进行在线欣赏浏览，也属于“不正当竞争行为”。但是在司法实践中，目前深层链接的行为受《反不正当竞争法》规制的观点并没有被接受。例如，在2014年迅雷公司与北京华录北方电子有限责任公司等不正当竞争纠纷一案中，最终一审法院认定，对于已经在《著作权法》中所规定并予以保护的权利，《反不正当竞争法》并不进行保护，即《反不正当竞争法》仅起着针对《著作权法》的补充保护作用。［7］因此，深层链接的行为无法适用《反不正当竞争法》。

3．3信息网络传播权的规制

《著作权法》第十条第十二项对于“信息网络传播权”进行了规定。根据上述观点，深层链接的行为适用“实质性替代标准”，同时具备传播源、交互传播的过程以及接收方三个构成要件，则构成信息网络传播的行为，因此属于《著作权法》中的信息网络传播权，受《信息网络传播权保护条例》的规制。

3．4“避风港原则”的适用

“避风港原则”最早被规定在美国1998《数字千年版权法案》《DMCA法案》，即对于网络服务提供者来说，如果不知道或者没有合理理由应该知道所服务的对象为侵权作品的话，并且在收到权利人通知之后马上采取删除侵权作品等措施，该网站可以免责。对于深层链接行为来说，网站平台与可能构成侵权的设链者并非同一主体，因此，如果网站平台并不是明知且没有合理理由应当知道被链作品为侵权作品的话，只要在网站平台收到著作权人的侵权通知书之后采取删除该被链作品等措施，即可不承担侵权责任。该“避风港原则”在我国《信息网络传播权保护条例》第二十三条也有规定。另一方面，如果将“避风港原则”看作是网络服务提供者承担侵权责任的消极条件的话，那么“红旗原则”则是其承担侵权责任的积极条件。所谓“红旗原则”，其本质上即“避风港原则”的一个例外，《信息网络传播权保护条例》第二十三条中对于网络服务提供者与设链者承担共同侵权责任的“但”书规定则是对于“红旗原则”的体现(限于篇幅，本文对此不作讨论)。

4对于深层链接行为的规制完善

4．1明确对于深层链接行为的规制路径

目前，在学界中不仅对于深层链接行为性质的判定标准存有争议，对于其行为的定性也没有确定结论。对于深层链接行为究竟是否属于《著作权法》中所规定的“信息网络传播行为”，是否受《著作权法》的规制还值得进一步探讨。但可以确定的是，如果没有明确定性的话，对于深层链接行为的规制将仍然无法得到具体落实。因此笔者认为，无论对于深层链接中的被链作品将通过何种路径进行保护，都应将其行为的定性置于第一位。

4．2加强网站平台对于服务对象的监管力度

“避风港原则”的适用使得大多数网络服务提供者对于服务对象的审核力度大大降低，虽然该原则从公平原则的层面上保护了不知情也没有合理理由应当知情的网络服务提供者，但是该原则也可能导致某些网站对其进行滥用，没有尽到对其服务对象进行筛选的义务。从某种程度上来讲，该原则可能使得网站与设链者成为共同侵权者。因此，要想控制深层链接行为，需要网站加强对于服务对象的筛选与监管力度，而不是在收到权利人的侵权通知书之后才采取删除等措施。

4．3采取技术措施对深层链接行为进行规避

《信息网络传播权保护条例》第二十六条对于技术措施进行了规定，而对于深层链接的行为同样也可以利用技术措施进行规避。所谓深层链接行为，即为绕过被链作品所在的原网站，在本设链网站中直接呈现该作品。而如果通过技术措施，可以切断设链网站与作品所在原网站之间的联系，从而使得所设的深层链接失效，便使得作品无法呈现，有效保护了作者所享有的著作权以及原网站的版权。

5结语

综上所述，笔者认为，通过构建深层链接在本网站向大众展示其他网站的作品，利用“实质性替代标准”，该行为构成信息网络传播行为，应该受到著作权法中信息网络传播权的规制。除此之外，为了防止深层链接的侵权行为扩大化，笔者认为还应采取某些技术措施进行规制，以尽可能地对作者著作权进行保护。

作者：薄萧 单位：天津师范大学法学院