著作权间接侵权立法完善建议浅议

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[摘要]随着时代的发展和技术的不断进步，著作权间接侵权问题日益显著，法学界对是否建立著作权间接侵权制度颇具争议。本文从著作权间接侵权概念和类型、我国著作权间接侵权的立法与不足、我国著作权间接侵权制度立法完善建议三方面围绕著作权间接侵权问题进行详细论述，旨在促进我国尽早建立一套完善的、能够解决线上线下著作权间接侵权问题的法律规范，以达到更好维护各方利益平衡、促进经济文化事业繁荣的目的。

[关键词]著作权；间接侵权；网络服务提供者；立法建议

一、引言

我国目前尚未有关于著作权间接侵权的明确法律规定,相关法律条文仅是针对网络服务提供者责任承担和共同侵权的规定。有学者认为,利用传统民法的共同侵权理论完全可以解决著作权领域内间接侵权问题,不必区分直接侵权与间接侵权；另有学者认为,某些行为虽然未直接侵害著作权人享有专有权,却导致了直接侵权行为发生或导致损害后果扩大,此种行为即为间接侵权,界定间接侵权可以更好地预防直接侵权的发生。笔者在知网输入“著作权间接侵权”搜索发现,知网目前收录相关文献265条,其中围绕“网络服务提供者”探讨其责任承担的相关文献占据一半以上,而关于如何建立一套完整的著作权间接侵权制度框架的研究寥寥。不可否认,网络环境的确发生著作权间接侵权频率较高,而网络服务提供者也更易成为著作权间接侵权人。但是,笔者认为网络服务提供者并不是司法实践中唯一的著作权间接侵权人,而著作权间接侵权也不是只发生在网络环境下,我国有必要建立一套完善的著作权间接侵权规则,明确著作权间接侵权的概念、类型、构成要件和责任承担方式。这既利于作品传播,也能更好平衡著作权人、包括网络服务提供商在内的著作权间接侵权人的合法利益,从而促进我国经济、文化事业的繁荣进步。

二、著作权间接侵权界定及特征

关于著作权间接侵权概念,学术界观点不一。王迁教授针对知识产权间接侵权给出的定义是,某种行为虽然不受知识产权专有权控制,但是对他人直接侵权行为进行故意引诱、明知或已知他人侵权却提供实质性帮助或特定条件下造成直接侵权行为损害后果扩大。另有学者认为,著作权间接侵权是指行为人的行为存在促成第三人实施著作权侵权行为的可能,或使得第三人侵犯著作权的行为得以持续或继续。还有学者认为,著作权间接侵权是指侵权行为虽不直接影响著作权保护对象,但有利于直接侵权或扩大直接侵权范围,包括行为人有意识或无意识行为。笔者不同意第三种观点,将著作权间接侵权的主观要素扩展到“无意识行为”,容易导致著作权滥用。笔者较为赞同王迁教授关于著作权间接侵权的定义,既全面明确了其与直接侵权的关系,同时又包含几种典型的间接侵权类型,对我国今后关于著作权间接侵权界定方面具有借鉴意义。笔者通过综合分析不同学者对著作权间接侵权概念的给定,提炼归纳出以下几个共同点,亦是著作权间接侵权的特征所在：

（一）著作权间接侵权行为未对著作权造成直接侵犯

我国著作权法第17条规定了著作权人享有的十七项专有权,只有著作权人以及受其许可的人才可以行使上述权利。由此看出,著作权法是以规范并控制专有权为核心的,具体表现为著作权人可以对他人某些特定行为加以控制。但是,从著作权间接侵权的定义中不难发现,著作权间接侵权行为是不受著作权专有权控制范围内的行为。换句话说,著作权法可以控制直接侵权著作权专有权的行为,而某一行为若要构成著作权间接侵权行为,是不会直接侵权著作权专有权的,而是通过教唆、帮助等方式达到侵权目的。著作权法无法控制著作权间接侵权行为,这也是笔者认为我国亟须将著作权间接侵权行为纳入法律控制范畴的原因。

（二）著作权间接侵权以主观过错为构成要件

对于著作权直接侵权行为,学界普遍支持“二元论”观点,即对直接侵权行为的认定采用无过错责任原则,对责任划分采用过错责任原则。著作权间接侵权行为毕竟不同于著作权直接侵权行为,若在间接侵权行为的认定上同直接侵权一样,均采用无过错责任原则,显然不公,将导致间接侵权人的义务范围进一步扩大,也会将直接侵权人本应承担的法律责任向间接侵权人倾斜,不利于平衡著作权人、直接侵权人、间接侵权人和公众之间的利益。就认定著作权间接侵权行为而言,多数国家以“过错”为构成要件之一,要求行为人“知道”其侵权行为。

（三）著作权间接侵权行为基于直接侵权行为而存在

一般情况下,著作权间接侵权行为是基于直接侵权行为而存在的。例如,某人教唆、引诱他人实施直接侵犯著作权行为,但是直接侵权行为并未发生,那么行为人就不构成间接侵权行为。换个角度考虑,如果不存在直接侵权,著作权人的专有权没有受到侵犯,也无需应用间接侵权的法律规定。

三、我国著作权间接侵权的立法现状与不足

我国尚未制定明确的关于著作权间接侵权方面的法律规定,涉及著作权间接侵权的现行法律规定主要分成两大块,一是围绕有极大可能成为著作权间接侵权人的网络用户和网络服务提供者的侵权法律责任进行规定,主要集中在《民法典》侵权责任编第一千一百九十四条至第一千一百九十七条,以及《信息网络传播权保护条例》；二是围绕一般侵权责任进行规定,集中于《民法典》总则编第一百七十七条、第一百七十八条,《民法典》侵权责任编第一千一百六十五条至第一千一百七十五条。纵览上述法律规定,虽然在司法实践中,面临著作权间接侵权案件时可以援引上述法条,但是,总给人一种相关法律条文较少且未成体系、不健全不全面的感觉。究其立法薄弱之处,主要存在以下几个方面的不足：

（一）著作权间接侵权概念和类型未明确规定

《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定,“网络服务提供者……明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任。”由该条可以看出,网络服务提供者在明知或应知服务对象存在直接侵犯著作权行为时,与服务对象即直接侵权人承担共同侵权责任。《民法典》侵权责任编第一千一百六十八条规定“二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。”该条规定了共同侵权应当承担连带责任。《民法典》侵权责任编第一千一百六十九条规定,“教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。”教唆、帮助他人实施侵权行为属于间接侵权范畴,而上述法条规定显然是将间接侵权等同于共同侵权。但是,共同侵权毕竟不同于间接侵权,单就行为表现来看,共同侵权是共同实行侵权行为；间接侵权包括教唆、帮助行为,代位侵权和许可侵权。由此可见,我国目前对著作权间接侵权界定、类型,还未从立法层面进行明确规定,一直以共同侵权代替间接侵权。

(二）著作权间接侵权构成要件规定不明晰

《民法典》侵权责任编第一千一百九十五条规定,“……网络服务提供者接到通知后……未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”第一千一百九十七条规定,“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”著作权间接侵权以过错责任原则作为归责原则,即间接侵权人存在主观过错。换言之,间接侵权人对即将发生或正在发生的著作权直接侵权行为“明知”或“应知”。但是,从我国现行相关法律规定来看,并没有围绕如何判断间接侵权人主观上“明知”或“应知”的内容,亦无关于如何判断间接侵权人“无合理理由知道”或“不知道”存在直接侵权行为的法律规定。这在司法实践中无论是对著作权人维权,还是间接侵权人为自身辩解,均有不便之处。

（三）连带责任承担方式不合理

连带责任是指受害人有权要求某一个或某几个共同侵权人承担全部赔偿责任。由于我国目前并未规定著作权间接侵权人承担何种法律责任,所以上述法律规定网络服务提供者承担连带责任缺乏合理性和公正性。著作权间接侵权行为未对著作权专有权带来直接侵害。和直接侵权行为相比,间接侵权行为具有辅助、次要作用,要求著作权间接侵权人承担严格责任并不合理。从司法实践看,虽然上述法律规定共同侵权人承担连带责任,但具体到网络环境下著作权侵权情况,由于网络环境存在一定的虚拟性和不确定性,很难确定直接侵权人即网络用户。实践中通常是间接侵权人即网络服务提供者承担全部赔偿责任。由于很难、甚至无法确定直接侵权人,间接侵权人承担全部赔偿责任后的追偿权亦无法得到保障。如此来看,要求著作权间接侵权人承担连带责任缺乏实际公正性。

四、我国著作权间接侵权制度立法完善建议

（一）明确著作权间接侵权的概念和类型

若要确立著作权间接侵权规则,首先应对其概念加以明确。本文第一节已对不同学者提出的关于著作权间接侵权的概念和特征加以论述,不再赘述。综合分析学界关于著作权间接侵权概念的不同观点,笔者认为,著作权间接侵权行为是指行为人主观上对他人直接侵犯著作权的行为“明知”或“应知”,客观上对直接侵权人提供教唆、帮助、许可或从中获利的行为。从著作权间接侵权行为的定义出发,结合本文第一节中归纳总结的三种著作权间接侵权类型基础上,笔者认为可将教唆行为作为著作权间接侵权行为类型之一。因为我国《民法典》侵权责任编已把“教唆”纳入第一千一百六十九条进行明确规定,教唆、帮助作为两种不同行为方式,不可混为一谈,应加以区分。如此一来,著作权间接侵权行为类型分为四种,在前文帮助侵权、代位侵权、许可侵权基础上,增加教唆侵权,是指以劝说、利诱、怂恿、授意、威胁、收买等方法,将自己的侵权意图灌输给本来没有侵权意图的人,使其按照教唆人的侵权意图实施直接侵权行为。

（二）明确著作权间接侵权的构成要件

谈及构成要件就不可避免地涉及归责原则。所谓归责原则是指立法者根据社会实际需要而确定的由某人承担责任的标准。构成要件则是在归责原则的指导下产生的认定侵权行为的条件。因此,归责原则是构成要件的前提和基础；构成要件是归责原则的具体体现,其目的在于实现归责原则的功能和价值。关于著作权间接侵权之归责原则,笔者更倾向于适用过错责任原则。因为适用过错责任原则可以较大程度上降低网络服务提供者的举证负担,同时增加著作权人的举证要求,这在一定程度上可以达到平衡各方利益的目的。在实践中,通常情况下是网络服务提供者在收到著作权人的通知后才会知道有第三人利用其提供的产品或服务实施侵权行为,著作权人能够确保通知真实、详细,从而减少各方验证侵权是否发生的难度。同时,在著作权专业方面,著作权人发现其著作权受到侵犯的概率会比网络服务提供者发现侵权的概率要高,且操作成本也较低。笔者认为著作权间接侵权主观层面构成要件包括“明知”和“应知”,关于“明知”的认定标准则是著名的“避风港”原则,该原则出自美国1998年制定的《数字千年版权法案》,我国现行的《信息网络传播权保护条例》第二十三条、《民法典》侵权责任编第一千一百九十五条亦借鉴了“避风港”原则,具体表现为“通知-删除”规则,即著作权人发现网络用户存在侵犯其著作权行为时通知网络服务提供者,网络服务提供者在接到通知后应及时对侵权内容予以删除或断开链接。若网络服务提供者在接到通知后不予处理,那么可以认定其主观上存在“明知”他人直接侵权。关于“应知”的认定标准则是“红旗”原则,网络服务提供者适用“避风港”原则的前提是,在接到权利人通知前“不知道也没有合理理由应当知道”直接侵权的存在。但是,在无法证明网络服务提供者主观“明知”或著作权人没有向其发送通知的情况下,若侵犯著作权的事实显而易见,就如同红旗一样飘扬在网络服务提供者面前,那么网络服务提供者就不能对侵权事实视而不见或以没有收到著作权人通知而推脱责任。当直接侵权人利用网络服务提供者的产品或服务侵犯著作权的事实像“红旗”一样明显时,可以推断网络服务提供者主观“应知”。笔者认为著作权间接侵权客观层面构成要件包括：1.行为人实施教唆、帮助、许可或从中获利的行为。2.有直接侵权行为的发生。关于间接侵权的成立是否应以直接侵权行为作为前提,学术界形成两派意见。一是“独立说”,该观点认为间接侵权独立存在,不应把直接侵权行为发生与否作为间接侵权行为成立与否的前提；二是“从属说”,该观点指出,与直接侵权相比,间接侵权起次要作用,所以间接侵权行为发生的前提是存在直接侵权行为。笔者认同“从属说”,因为我国目前立法将间接侵权人纳入共同侵权人范畴,从立法角度看,间接侵权成立应当是以直接侵权行为作为前提。在司法实践中,著作权人若将侵权行为诉至法院,直接侵权人和间接侵权人将列为共同被告,若著作权人仅起诉间接侵权人,那么著作权人须有证据证明直接侵权行为确实发生。3.间接侵权行为对直接侵权行为发生存在因果关系。具体而言,可通过考虑该行为与直接侵权行为之间的关联度、两种存在何种因果关系,直接必然、间接必然、直接偶然、间接偶然,进而认定该行为是否属于间接侵权行为。

（三）按照著作权间接侵权人主观故意或过失区分责任承担方式

在侵权责任法中,根据行为人侵权行为对侵权结果所起作用程度的不同,分为连带责任、按份责任、补充责任。关于在较频繁发生著作权间接侵权事件的网络环境中,构成著作权间接侵权的网络服务提供者应承担何种形式的责任,学术界意见不一。有学者认为网络服务提供者应承担连带责任,因为采用过错责任原则实质上已经在一定程度上保护了网络服务提供者,要求其承担连带责任能够督促其对可能发生的著作权侵权行为采取积极预防措施,并且由于直接侵权人网络用户在实践中不易确定,网络服务提供者承担连带责任更有利于及时、有效地赔偿著作权人遭受的损失,而且从现有法律规定来看,立法者也较为认同此观点。另有学者认为,网络服务提供者应承担补充责任。基于侵权行为类型和作用的不同,直接侵权人导致的损害和网络服务提供者造成的损害可能有所不同。另外从主观过错看,行为人之间不具有共同过错,未对其他行为人的侵权行为产生影响,要求网络服务提供者承担连带责任不免过于严苛,按份责任在司法实践中又会面临难以界定责任份额的难点。综合以上来看,网络服务提供者承担补充责任对维护受害者权益更为有利。笔者发现,关于著作权间接侵权人应承担何种责任的问题,现阶段大量学者主要是围绕网络服务提供者进行讨论,但是网络环境只是比其他场所更容易、更频繁发生著作权间接侵权现象,网络服务提供者是较可能成为著作权间接侵权人之一,并不是唯一的著作权间接侵权人。例如,在英国著作权法中,间接侵权已被明确作为“从属侵权”,包括交易侵权复印件、提供制作侵权复制件工具、提供材料、场所或设备给他人进行侵权表演等。因此,笔者认为应当跳出仅限于网络环境下网络服务提供者可能出现著作权间接侵权的思维局限,统筹各种线上线下可能出现的著作权间接侵权情形,从而建立一套覆盖面广泛、全面的有关著作权间接侵权的法律规范。具体到著作权间接侵权人责任承担方式,笔者认为应根据著作权间接侵权人的主观故意或过失进行区分。过错包括故意和过失,著作权间接侵权人的故意是指行为人明知自己的行为会导致或有利于直接侵权人实现侵犯著作权人专有权的损害结果,而希望或放任这一结果发生的主观心理状态。若行为人主观上存在故意,客观上实行了教唆、帮助、许可等行为,则该行为人因主观恶性较大应当就著作权人损失承担连带责任。著作权间接侵权人的过失是指行为人应当预知自己的行为有可能会导致或有利于发生直接侵权的损害结果,因为疏忽而没有预知或轻信损害结果不会发生的主观心理状态。相较于故意间接侵权,过失间接侵权主观恶性较小,情节较轻,仅需在因过失而提供的产品或服务范围内承担相应责任。

五、结语

著作权间接侵权是一种与直接侵犯著作权相对而言的违法行为,关于著作权间接侵权问题的探讨和规定,目前我国学界和现有法律规定局限于较容易发生著作权间接侵权的网络环境和网络服务提供者,用现行零散的、为数不多的针对网络服务提供者的法律条文和《民法典》侵权责任编的一般规定应对线上线下复杂多样的著作权间接侵权问题,稍显力不从心。从更全面保护著作权人利益、防范著作权间接侵权现象频发、平衡各方及公共利益、促进社会经济文化事业蓬勃发展的角度看,我国亟需建立一套全面的著作权间接侵权法律规范。

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作者:杨盼盼 单位:甘肃政法大学