制作录音制品著作权争论思考

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本文作者：梅术文 单位：南京理工大学知识产权学院

制作录音制品著作权法定

许可的正当性笔者认为，《修改草案第一稿》第46条在总体方向和立法意旨上体现了国际通行做法，是承继我国既有规定和发展完善现有立法的具体表现，反映和贯彻了著作权法保护的基本精神。然而，《修正草案第二稿》为了平息争论，将制作录音制品著作权法定许可的规定简单废止，不仅使得我国著作权法未来保护水平高于美国、德国、韩国等发达国家和新兴工业化国家，而且还蕴藏着诱发垄断、侵害消费者、弱势著作权人和弱势录音制作者利益的潜在风险。首先，为制作录音制品设定法定许可规则，符合国际社会的通行做法。《伯尔尼公约》第13条第1款规定，本同盟每一成员国可就其本国情况对音乐作品作者及允许其歌词与音乐作品一道录音的歌词作者授权对上述音乐作品以及有歌词的音乐作品进行录音的专有权利规定保留及条件;但这类保留及条件之效力严格限于对此作出规定的国家，而且在任何情况下均不得损害作者获得在没有协议情况下由主管当局规定的合理报酬的权利。因此从总体的立法精神上看，制作录音制品法定许可规则并不是出自中国的“杜撰”，它来自于发达国家，并且一直在我国《著作权法》中得到认可，具有国际条约法上的依据，不违背最低的知识产权国际标准。其次，设立该法定许可规则的基本目的，是为建立公平竞争的录音制品制作市场。音乐作品录制市场存在滋生垄断的制度风险。少数占有市场优势的唱片公司往往倾向于同音乐作品的著作权人签订独占使用合同，排除其他唱片公司在初始唱片推出并产生良好市场效益后寻求权利人授权，从而垄断录音制品市场，压制新型和弱小唱片公司的生存空间。在这种情况下，法定许可规则可以否定独占使用许可合同的效力，保障录音制作者之间的公平竞争权。可见，该法定许可规则针对的是进行录音制作的唱片公司，而不是著作权人。相反，在唱片录制过程中，地位相对弱小的著作权人还可以直接从这一规则中受益。因为法定许可规则意味着录音制品的制作者不可能通过格式合同条款限制音乐作品著作权人的许可权，而后来的录音制作者还必须向权利人支付报酬。

从理论上讲，著作权人的作品越受欢迎，再行制作的录音制品就越多，获得的报酬也会同步增加。最后，并不是必须在已经出现了唱片公司垄断格局下，这一法定许可才有意义。在美国1909年版权法首次规定这一制度时，美国的唱片公司并没有出现垄断。只是在当时的技术条件下，唱片很难像书籍、报刊那样被复制，同时唱片出租市场也尚未形成，购买唱片是公众得以欣赏音乐作品的主要渠道。因此获得独家授权的大唱片公司有可能借助市场垄断地位提高唱片价格，获得不合理的高额利润。为了使唱片公司之间能够形成合理的竞争，使唱片价格维持在较合理的水平，美国的立法者才规定只要音乐作品已经被合法制作为录音制品，其他唱片公司就可以不经音乐著作权人许可，将其音乐作品录制在唱片上销售，但需要支付法定报酬。［7］225等到1976年美国《版权法》修订时，唱片公司的垄断情况还是没有出现。美国版权局曾建议取消这一强制许可，因为促成这一条款达成的所谓垄断情形从未发生。但是，版权局也意识到，唱片公司之所以未出现这种垄断也是与该强制许可条款的存在有着实质上的联系，因此，最终还是提议在法律中继续保留这一规定。可见，即便是在音乐制作产业最为发达、最有可能出现唱片制作垄断的国家，该法定许可规则也不是为了制止事实上已经存在的垄断状态而进行的设计。就目前的网络环境而言，初看起来到处都是免费的音乐下载和传播，似乎并不存在发生垄断的可能性。但是，随着数字权利管理系统的完善和网络音乐作品发行环境的改善，法律还是必须对录音制品市场有可能产生的垄断保持警惕之心。因此，即便没有实际的垄断出现，设定法定许可规则也是合理的、具有前瞻性的选择。

《修正草案第一稿》相关规定的进步性

若将《修正草案第一稿》第46条、第48条的规定和现行著作权法的内容相比较，可以发现其具有明显的进步性:(1)它取消了“著作权人没有发表不许使用的声明”这一饱受诟病的条件，体现了这一制度设计的主旨。(2)它规定了3个月的期限，为先行录音的制作者和表演者提供了实现“市场先占优势”的机会。(3)建立了使用申请备案制度。在使用前向国务院著作权行政管理部门申请备案;使用者申请法定许可备案的，国务院著作权行政管理部门应在其官方网站公告备案信息。(4)缩短了使用费支付的期限。要求被许可人在使用后一个月内按照国务院著作权行政管理部门制定的标准向著作权集体管理组织支付使用费，同时报送使用作品的作品名称、作者姓名和作品出处等相关信息。(5)对著作权集体管理组织组织转付费用提出明确要求。著作权集体管理组织应当将使用费及时转付给相关权利人，并建立作品使用情况查询系统供权利人免费查询作品使用情况和使用费支付情况。(6)对于先行制作的音乐作品，提出了必须已经“出版”的要求。《修正草案第一稿》明确纠正了现行法律中没有要求先行录制的唱片必须已经发行的缺陷，意味着权利人总是可以自己选择唱片公司先行制作发行，后来制作的录音制品将不可能率先占领销售市场。

需要说明的是，《修正草案第一稿》建立的申请备案制度是借鉴美国版权法上强制许可规则的表现。按照我国传统的法定许可理论，使用者只要满足使用的条件，就可以径行使用而不需要履行相应的手续。这一制度理念的优越性在于，使用者可以简便快捷地利用作品，既减少了与权利人的谈判成本，也减少了政府机构进行公告的社会管理成本。但是，实践操作中却出现权利人利益无从保障的问题。由于权利人不知道哪些录音制作者利用了自己的作品，其获得报酬的机会就完全建立在使用者的自觉支付之上。权利人即便是想主动要求使用者支付报酬，也因为巨大的查询成本而难以实现。美国《版权法》与此不同。该国《版权法》第115(b)(1)规定:任何人打算根据本条获得强制许可，都应该在制作录音制品30天前，并在发行唱片之前，向权利人发出意图使用的通知。如果登记机关或版权局的任何公开记录中无法辨别权利人，以至于无法发送这样的通知，这时向版权局做出同样的通知亦为有效。通知应遵循版权登记机构规定的形式、内容和服务方式等要求。可见，《修正草案第一稿》根据我国法定许可制度的制度框架，借鉴了美国版权法中强制许可中的合理元素，建立了申请备案制度。该制度有助于权利人的获得报酬权得以切实实现。鉴于备案制度的操作性特点，国家版权行政管理部门还应依据法律的规定，制定更为详细的备案要求，以防止备案制度的立法目的在实践中落空。

制度完善的建议

毋庸讳言的是，《修正草案第一稿》在制度设计的理性化和细致化方面仍存在一些缺陷。从该条文引发的争论上看，权利人仍然担心制作录音制品法定许可会严重损害他们的实际利益。正如前述，这些担忧中，有些内容经过理性审视后并不存在。但是有些担忧，却尖锐地反映了现行法和《修正草案第一稿》的制度不足。我们应该重视后一种担忧，通过进一步完善法律规定，正视权利人合理关切，将该规则可能带来的不合理影响降到最小。按照国际公约中“三步测试法”的规定，权利限制只能在特定情形，不与作品的正常使用相冲突，也不得不合理损害权利人的合法利益前提下才可以采取。完善立法规定，也是为了让制作录音制品法定许可规则能够通过该测试，成为有助于实现创作者、传播者和使用者利益平衡的制度设计。笔者认为，未来的立法方向不是废除而是完善这一规定。具体而言，可考虑从以下方面完善立法，以进一步平衡著作权人、消费者和录音制作者的合法利益。

1．允许使用者和权利人进行协商授权

我国著作权法遵循法定许可的传统，没有规定权利人和使用者进行协商谈判的前置程序。但是在强制许可的制度语境下，往往要求将权利人与使用者的谈判作为前置程序，或者乐见权利人和使用者达成自主协议。如果当事人通过直接进行的私人谈判，或者借助擅长机械复制权许可谈判的公司，可以更简便达成授权协议，版权法并不阻止。［11］现实中不乏愿意通过自主谈判完成授权的情形。当使用者在寻找权利人方面并非需要花费高额成本时，允许当事人之间通过自由协商达成授权许可的协议，既能够达到防止垄断的立法目的，又能够最为公平有效地保障当事人的利益。在集体管理组织日渐成熟、功能日渐突出的时代环境下，集体管理组织不仅仅只是承担转付使用费的“小角色”，而应该是具有代表权利人参与授权许可谈判的“大担当”。所以，立法可以允许权利人或者其集体管理组织和使用者或其机构通过自主协商的方式进行授权谈判，在权利人拒绝按照通常使用费标准许可后续录音制作者利用录音作品时，使用者可以采取法定许可的措施。

2．建立法定许可撤销规则

自2001年我国著作权法修正案建立起制作录音制品法定许可规则至今，已有十余年的时间。与其他法定许可规则一样，这一制度最受到批评的就是，立法上虽然有使用者必须支付报酬的规定，但不少使用者却对此视若无物，根本不按照要求向权利人支付报酬。即便有个别支付报酬的，也会隐匿录音制品的实际制作和发行数量，权利人的合法利益根本无从保障。建立申请备案制度，可以解决权利人查找使用者困难的问题，但是并不能从根本上督促使用者支付报酬。按照现有法定许可规则，使用者违反法律规定的代价几乎为零。易言之，现行法没有规定，如果使用者没有按照法律规定的标准支付报酬，将应该承担怎样的后果。在美国，被许可人未能支付必要的报酬，或者提交年度、月度的财务报告说明的，权利人有权通知其自动终止该许可。一旦被自动终止，制作、发行行为将构成侵权行为而需要承担完全损害赔偿责任。［12］21我国台湾地区《著作权法》第71条也规定，取得制作录音强制许可后，发现其申请有虚伪情事者，著作权专责机关应撤销其许可;未依著作权专责机关许可之方式利用著作者，著作权专责机关应废止其许可。上述规定具有明显的震慑和惩治功能，颇值得借鉴。建议立法中明文规定，被许可人没有按照规定的要求备案，未按照法定的标准在规定期限支付使用费，未应权利人请求及时提供制作发行证明或者在财务报告中弄虚作假的，或者其他违背法定许可要求的，权利人有权请求著作权行政管理部门撤销该法定许可。法定许可被撤销后，制作录音制品的行为够构成侵权，应该承担民事责任。

3．规范后续录音制作者的使用行为

现行著作权法和《修正草案》都只是规定了后续录音制作者可以制作录音制品，但是对制作录音制品后可以从事哪些行为，法则语焉不详。其实，制作录音制品的法定许可，只是产生对音乐作品著作权人复制权和发行权的限制效果。至于将录音制品再用于其他商业用途，则因涉及到对权利人其他权利的保护而不被允许。为避免误解，建议立法中明确规定:其他录音制作者可以依照本法规定的条件，不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品，同时可以将该录音制品发行使用。如果我国《著作权法》在修正后授予音乐作品著作权人出租权，那么后续制作者也可以基于法定许可规则，对该出租权进行限制，允许将该录音制品出租使用。

需要特别指出的是，后续制作者能否将录音制品用于网络发行和传播，直接决定了该制度的未来命运。按照我国著作权法为著作权人设定的财产权来看，网络中的交互式传播行为由信息网络传播权控制。如果按照上述分析，制作录音制品法定许可所要限制的是著作权人的复制权和发行权，并不包括信息网络传播权。这就是说，后续制作者不能在未经著作权人许可并支付报酬的情形下，将该录音制品通过数字媒体进行网络交互式传播。但是，美国1995年《录音制品数字表演权法案》在美国《版权法》第115(c)中增加一段规定，将机械复制权和发行权许可扩展到数字发行，一旦数字录音制品的传播构成数字发行，也属于后续制作者进行发行的范围，进而寻求在网络新型市场中获得与传统市场一样的保护措施。［12］26坦率而言，该举措有其时代前瞻性，也符合美国运用发行权控制网络传播行为的立场。但是这一延伸保护建立在网络传播市场规范有序的基础上。在我国音乐作品的网络传播比较混乱，消费者也主要接受免费传播的背景下，盲目将后续制作者的权限扩大到网络环境，必然会严重损害著作权人的利益。因此，建议立法还是暂缓延伸保护为好。当然，随着网络传播和数字音乐消费逐渐占据音乐文化市场的主流，如果不允许后续制作者在网络上进行数字传播，实行网络发行，那么制作录音制品著作权法定许可制度的适用范围将渐趋缩小，并且最终失去其存在的意义。鉴于此，在满足何种条件下可将后续制作者的权利扩展到信息网络领域，进而对著作权人的信息网络传播权进行限制，仍然是值得研究的课题。