论网络著作权犯罪的刑法认定

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网络著作权犯罪刑法认定和刑事救济中存在的问题

现行刑法及相关的司法解释对网络著作权犯罪的司法认定是以“营利为目的”作为主观要件的，并以“情节严重、违法所得数额较大”作为定罪量刑的标准，以此将其与一般的民事侵权行为相区分。同时，在网络著作权犯罪的认定中，对网络著作权犯罪的行为手段和方式做了列举性的规定。但随着时代的发展，上述规定显得不够全面。实践中，对该权利的救济方式上也多以民事救济为主，在刑事救济方面仍不健全。据统计，2011年全国地方法院共新收知识产权案件59882件，其中著作权案件为35185件，而涉及网络著作权的案件又占到全部数量的60%左右。在这些案件中，如何准确认定网络著作权的范围并及时有效地运用刑事法律手段惩治此类犯罪，对保护当事人的网络著作权十分重要。

（一）“以营利为目的”的主观要件不利于网络侵犯著作权犯罪的认定

在侵犯著作权的犯罪中，“以营利为目的”是构成犯罪的主观要件，法律之所以这么规定，是较多考虑到该罪发生的根本原因多是暴利的驱使，一般认为侵犯著作权罪是一种贪利型的犯罪，故规定“以营利为目的”作为著作权侵权刑事责任的归责条件，这在一定程度上适应了同犯罪作斗争的需要。然而，随着科学技术的发展，作品传播和再现方式不断出新，加上互联网络的广泛普及，作品的流传的速度大大提高，表现形式也丰富多样。网络著作权犯罪波及的范围和造成的社会危害程度也远远重于一般的著作权犯罪。例如在司法实践中，行为人通过特定的采集软件，未经著作权人许可，大肆在网络上非法复制书籍内容，存入服务器内，免费向他人提供网站链接或是供他人直接观看，或者吸引其他网站加盟自己的网站，成为其下一级目录会员，这样的网站随之产生大量流量、点击量以及会员数，而行为人则在此基础上吸引广告商在其网站上刊登广告收取高额费用。上述情形属于典型的网络著作权犯罪。但在一些情况下，不以营利为目的却具有其他非法目的，进而实施的侵犯原作者网络著作权的行为同样也具有严重的社会危害性，也可以构成犯罪。由于网络著作权犯罪的新型特点，加之立法的滞后性，以营利为目的会将很多同样具有严重危害的行为排除在外。比如行为人为了提高自己的知名度或者恶意损害他人名誉、财产等权益，未经著作权人许可，将其作品在网络上大量复制、发行和传播，使他人合法权益遭受严重损害，而实际上行为人自己并未从中直接获利。此种情形理应进行否定性评价，依法予以惩治，唯如此，才能对新形势下著作权保护提供切实有效的法律保障。由此可见，“以营利为目的”主观要件的限制显然不利于及时准确打击日益严重的网络著作权犯罪。

（二）网络著作权犯罪认定标准不够全面，取证难度大

我国刑法规定，将“情节严重”或者“违法所得数额较大”作为构成侵犯著作权罪的门槛性标准，相应的犯罪形式也主要限于“发行、传播”等方式，虽然对“发行、传播”等做出了扩大解释，但是对于这种新型的网络犯罪来说依然不够全面。传统的侵犯著作权罪常以非法经营数额认定情节严重程度，而网络著作权中最易被侵害的是“复制权”和“传播权”。现实中由于网络的便捷性和隐蔽性，犯罪人通过大量非法复制和传播他人作品，并将其对不特定的公众公开，在认定犯罪数额和犯罪情节时，调查取证过程十分困难，使得侵权复制品的数量、非法经营数额和违法所得数额往往难以确定。同时，犯罪人通过提高自己网络服务器的访问量和知名度而实施的侵犯网络著作权的行为，可能会使被害人蒙受巨大的经济损失，而在实践中，对访问量和点击率的认定并没有统一的量化标准，这将不利于对此类犯罪的打击。

（三）网络著作权刑法保护措施不够完善

目前我国对网络著作权的救济多以民事救济而非刑事救济的形式出现，这一方面与公众重视民事法律保护的习惯性认识有关，另一方面同目前刑法对著作权的保护措施不够健全不无关系。网络著作权犯罪通常会给权利人（被害人）带来很大的经济损失，但由于犯罪数额不易确定，如何准确计算赔偿数额，依法适度合理地赔偿被害人的损失也成为亟待解决的问题。网络著作权的民事法律保护措施相对完善，有全面赔偿等原则，但是在刑法保护方面相对薄弱，并未确立与网络著作权犯罪所造成损害相适应的损害赔偿体系。司法实践中，因侵犯著作权犯罪进行附带民事诉讼的情况极为罕见，即便出现，在执行阶段也会遇到较大阻力，部分案件会就损害赔偿问题单独提起民事诉讼。

完善网络著作权刑法保护的建议

在网络领域，做到切实保护著作权，一方面需要从完善法律的角度准确认定网络著作权犯罪的形式、内容和模式，对其犯罪构成要件加以适当修正；另一方面要从刑法保护体系的完整性上入手，加大对网络著作权的刑事救济力度。

（一）取消“以营利为目的”作为认定网络著作权犯罪的主观要件

如上所述，鉴于网络著作权犯罪的特殊性，如果在犯罪构成上一律规定“以营利为目的”，会使大量没有获取直接经济利益但同样严重损害权利人（被害人）合法权益的危害行为排除于刑法之外，显然不利于对这类犯罪的打击和对权利人的保护。网络著作权犯罪毕竟不同于一般的著作权犯罪，其造成的危害和严重后果不易于量化，违法犯罪所得与非法经营数额也都不易计算，给实际办案增加了较大难度。因此，可以考虑对这类犯罪作出不同于一般著作权犯罪的规定，比如取消“以营利为目的”的认定条件，使大量并不直接以营利为目的但同样具有严重危害性的违法行为进入刑法视野，唯其如此，方能更有效地遏制此类犯罪活动。

（二）全面清晰地界定网络著作权犯罪的形式和情节，逐步统

一具体认定标准我国现行的著作权法试图为每一种作品利用方式和环节设置一种经济权利，便于权利人维护其著作权。但由于法律的制定和修改具有滞后性，赶不上技术和社会的发展，这样看似完整的著作权保护体系就会出现疏漏，给犯罪分子以可乘之机，使执法和司法在一定程度上陷入被动。故而，应根据社会发展的新形势，逐步扩大网络著作权的内涵，把各种新形式的作品使用方式归于其中，从而纳入到法律特别是刑事法律保护的范畴之内。此外，可以考虑加强对各地方的调查研究，总结多年的实践经验，逐步确立一套更加具体化、操作性强的犯罪认定标准，以便有效利用司法资源，提高司法执法人员的办案效率，增强打击网络著作权犯罪活动的力度。

（三）立足实际，完善立法，加强网络著作权的刑法保护

对网络著作权的保护应该采用刑法保护和民法保护相结合的方式，才能使得保护体系更加完整。在以往的保护措施中，多是以民事赔偿优先，当犯罪人在同时承担刑事和民事责任时，应优先承担民法上的侵权赔偿责任。但是现行立法中，对于网络著作权犯罪案件是否能够纳入刑事附带民事诉讼范畴内，规定尚不明确。对此，可以结合我国实际，吸收国外有益经验，逐步完善刑事立法，进一步丰富网络著作权的刑事保护手段。（本文作者：钟李钧 单位：北京市海淀区人民检察院知识产权检察处）