两岸著作权法上技术措施条款的比较

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［摘要］为了履行著作权有关国际条约的义务要求，我国大陆和台湾地区先后在著作权法上增设禁止规避技术措施条款，大陆地区和台湾地区关于“技术措施”的界定基本相同，但大陆的技术措施仅适用于信息网络;大陆地区没有区分限制接触行为和限制复制行为;大陆地区禁止间接规避行为由效力较低的法规规定，其适用范围狭窄;大陆地区目前把规避技术措施行为视为侵犯著作权的行为;大陆地区设立规避技术措施的例外不足，适用范围狭窄。可见大陆地区的保护强度较高，侧重于著作权人利益的保护，对公众自由利用作品的权利保护不足。

［关键词］两岸;技术措施规避;比较;建议

一.2002年生效的《世界知识产权组织著作权条约(WIPOCopyrightTreaty)》

(以下简称WCT)与《世界知识产权组织表演与录音物条约(WIPOPerformancesandPhonogramsTreaty)》(以下简称WPPT)适应网络数字技术发展的需要，作品主要以数字化形式存在及传播，因而把传统著作权的保护范围扩充到网络领域，WCT第11条与WPPT第18条要求缔约国，对规避有效技术保护措施的行为，提供充分的法律保护与有效的法律救济的规定。为了履行WIPO两个条约的义务，美国首先在1998年10月通过《1998年数位千禧年著作权法案(TheDigitalMil-leniumCopyrightActof1998;DMCA)》，在有关科技保护措施(第1201条)的条款中不仅适应Wipo两个条约的要求规定禁止规避技术措施，而且也禁止规避技术措施的“准备行为。”中国大陆在于2001年10月修改的《著作权法》第47条第6项规定了禁止规避著作权人采取的技术措施;2001年12月国务院通过的《计算机软件保护条例》为计算机软件提供了技术措施保护;2006年5月国务院通过的《信息网络传播保护条例》第26条对技术措施做了明确的定义，第4条规定了禁止规避技术措施行为以及为规避技术措施制造、进口或提供技术设备及提供服务的行为，第12条规定了四种例外的情况。中国台湾地区著作权法于2004年9月1日修改时于第3条第18款增设“防盗拷措施”规定，同时于第80条之2第3项规定了例外情形，公众基于正当的目的规避防盗拷措施，免于违法评价，并于第4项规定，第3项各款之内容由主管机关定之，并定期检讨。台湾地区“经济部”于2006年3月23日“著作权法第80条之2第3项各款内容认定要点”，对例外情形予以规范，并于要点第14点明定该要点应每3年检讨一次。我们有必要对两岸著作权法上的技术措施立法状况进行梳理和比较分析，并从中总结某些启示，结合中国大陆2014年6月8日国务院法制办公布的《中华人民共和国著作权法(修订草案送审稿)》(以下简称《著作权法草案》)中相关规定，对中国大陆著作权法上的禁止规避技术措施制度的完善提出建议。

二、两岸著作权法上的反规避技术措施条款比较及评析

(一)规避技术措施的行为

从台湾地区著作权法第3条第18款对“防盗拷措施”的定义可见台湾地区的“防盗拷”措施和大陆地区《信息网络传播保护条例》第26条规定的“技术措施”含义一致，都是著作权人为了控制作品可否被接触或复制，以有效的技术方法而采取的保护措施。台湾地区著作权法“防盗拷措施”条款的定义中使用“进入”，其本意是指突破技术措施的限制，对作品进行“收听、收看、阅览”的“接触”行为，该等行为很多时候只需“远观”即可达到“接触”效果，未必有实际“进入”之必要。故台湾有学者认为“进入”应应修正为“接触”，彰显其原本的意义。台湾地区著作权法第80条之2第1项和大陆《信息网络传播保护条例》第4条均规定了禁止向规避“技术保护措施”的行为提供技术或服务的行为，亦即规避技术措施行为的“准备行为”。大陆地区在《信息网络传播保护条例》中规定技术措施的定义，适用范围是网络环境下的技术保护，有一定的局限性，应在著作权法中规定技术措施的定义，拓展其适用空间。1．“直接规避”技术措施的行为台湾地区著作权法第80条第2款第1项禁止的“直接规避行为”，将规避“限制复制”行为与规避“限制接触”行为进行区分，明确规定“著作权人所采取禁止或限制他人擅自进入著作之防盗拷措施，未经合法授权不得予以破解、破坏或以其他方法规避之。”亦即著作权法仅禁止规避“限制接触”的防盗拷措施，不禁止规避“限制复制”的防盗拷措施。大陆现行的《著作权法》第48条第6款对直接规避技术措施行为须具备的条件也有规定，但没有区分规避“限制接触”和“限制复制”技术措施的行为在承担法律责任上的不同，即大陆著作权法不仅禁止“限制接触”的技术措施，而且也禁止“控制复制”的技术措施。大陆地区著作权法对直接规避技术措施行为的保护力度明显要强于台湾地区。2．“间接规避”技术措施的行为对于直接规避行为，台湾地区只禁止规避“限制接触”的行为，而不禁止规避“限制复制”的行为，但禁止间接规避技术措施条款对制造、输入、提供公众使用设备、器材、零件、技术或信息以及服务一律禁止的规定，将有可能使依法享有规避“限制复制”权利的行为人无法获得有效的技术支持，一般的公众个人很难有相应的技术和设备去规避著作权人所采用的“防盗拷措施”，因而会难以有效合理的行使规避行为，其合法享有的规避权利将有可能落空。大陆地区现行的著作权法没有规定禁止提供规避技术措施的“准备行为”，即“间接规避”行为。现有关于禁止“间接规避”行为的规定见于国务院2006年颁布的《信息网络护条例》第19条规定。在大陆著作权法上的禁止“间接规避”行为的范围和台湾地区的规定是一致的，均包括禁止向直接规避行为提供技术设备和服务两种情况。

(二)“技术措施”条款的法律性质

台湾地区著作权法在赋予著作人享有著作人格权及著作财产权之外，另外增设“防盗拷措施”条款。从台湾地区著作权法修正草案第80条之2增订理由可以看出“防盗拷措施”并非是著作权人享有的著作权的一种，而是在著作权之外，对著作权所另外增加的保护，大陆《著作权法》第47条和《信息网络传播保护条例》的第18、19条均将侵犯著作权的行为和规避技术措施的行为并列规定在相同的法条中，并统一规定了罚则，《计算机软件保护条例》则直接规定规避软件技术措施的行为是侵犯著作权的行为。

(三)违反禁止规避“技术措施”条款的法律责任

台湾地区著作权法关于违反“防盗拷措施”条款的责任，根据不同的行为方式承担不同的民事责任或刑事责任。根据台湾地区著作权法第90条之3和第96条之1的规定，违反台湾地区著作权法第80条之2第1项禁止“直接规避行为”的规避“限制接触”行为者，仅承担民事责任而无需承担刑事责任。而违反第80条之2第2项禁止提供规避“防盗拷措施”技术的“准备行为”的规定，亦即间接规避技术措施的行为，除须承担如前述违反禁止规避“限制接触”责任的民事责任外，尚可依第96条之1规定承担罚金、拘役以及有期徒刑的刑事责任。台湾地区著作权法刑事立法采取附属刑法的模式，在著作权法中规定有关侵犯著作权的行为涉及的罪名及刑罚，而在刑法典中没有有关著作权犯罪的规定。应承担刑事责任的间接规避技术措施的行为涉及的罪名和刑罚，同样也是只规定在著作权法中。大陆的《著作权法》、《计算机软件保护条例》和《信息网络传播保护条例》均规定了规避著作权人采取的直接技术措施应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任，。由于大陆的著作权法对于直接规避技术措施的行为没有区分规避“限制接触”行为和规避“限制复制”行为在违法评价上的不同，无论是规避“限制接触”的行为还是规避“限制复制”的行为都需承担民事责任或刑事责任。大陆著作权法把规避技术措施和侵犯著作权的行为并列的规定在第48条，并统一规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”大陆地区刑法典中涉及关著作权的罪名有“侵犯著作权罪”和“销售侵权复制品罪”，规定了具体的犯罪构成要件及刑罚。侵犯著作权的行为和规避技术措施的行为依照此两项罪名定罪量刑，基本仍然停留在著作权技术措施的规避行为即是著作权侵权的认识上，混淆了两类行为的不同性质。事实上，此两罪名并不能涵盖规避技术措施的行为，以此两罪名来规制规避技术措施的行为也有违罪刑法定原则。

(四)反规避“技术措施”条款的例外

有鉴于“技术措施”条款对于公益的限制颇多，台湾地区著作权法第80条之2第3项规定不适用“防盗拷措施”条款的九种例外。，此外，并于第4项授权主管机关订定前述各种例外之详细内容，并应定期检讨。2014年1月，为配合世界知识产权组织2013年6月通过之《马拉喀什条约(TheMarrakeshTreatytoFacilitateAc-cesstoPublishedWorksforPersonswhoareBlind，VisuallyIm-paired，orotherwisePrintDisabled)》，著作权法于第80条之2第3项增订1款不适用“防盗拷措施”条款的例示规定，以利于障碍者使用目的合理使用。为了障碍者使用目的合理使用，得破解、破坏或以其他方法规避著作权人所采取禁止或限制他人擅自进入著作之防盗拷措施，或是制造、输入、提供公众使用破解、破坏或规避防盗拷措施之设备、器材、零件、技术或资讯，或为公众提供服务。台湾地区“经济部”于2007年3月公布《著作权法第80条之2第3项各款内容认定要点》(以下简称《要点》)规定了著作权法防盜拷措施各款例外规定。《要点》第3点规定:“下列之设备、器材、零件、技术或信息，非属本法第80条之2第3项之情形者，不得制造、输入、提供公众使用或为公众提供服务:(一)主要供规避防盗拷措施之用。(二)除前款用途外，其商业用途有限。(三)为供规避防盗拷措施之用而营销。”这一条文系参考美国著作权法的1201条(a)(2)、1201(b)(1)规定及欧盟指令第六条第(2)项，大大缩小了第80条之2的适用范围，主要目的在限制“防盗拷措施”条款的适用范围，不至于影响到一般的科技设备。此外，台湾著作权法第80条之2第3项规定了禁止规避直接规避行为中的“限制接触”的技术措施，对“限制复制”的技术措施则未做禁止性规定，但若行为人无自行破解、破坏或以其他方法规避技术措施的能力，由于第80条之2第2项禁止提供这些设备、器材、零件、技术或信息，行为人仍不可能据此进行合理使用之利用。第3点将“非属本法第80条之2第3项之情形者”列为排除要件，解决了这一问题。大陆现行《著作权法》没有规定规避技术措施的例外，国务院2006年颁布的《信息网络传播保护条例》第12条规定了4种规避技术措施的例外，但同时规定此例外不适用于间接规避技术措施行为。对比台湾地区著作权法关于规避技术措施例外的规定，大陆的规定仅仅规定在国务院颁布的行政法规上，法律层次比较低，且仅仅适用于规避网络环境下的技术措施的例外。所规定的4种例外范围相对台湾地区的规定也比较狭窄，未涉及未成年人保护、保护个人资料、反向工程的规避技术的例外。同时大陆著作权法也未授权有关机关定期评估例外情况并制定禁止技术措施的例外情况。通过两岸著作权法上的反规避技术措施条款的比较，可以发现大陆地区的保护强度较高，在平衡著作权人和社会公共利益的立法考量上，较多地侧重于著作权人利益的保护，对公众自由利用作品的权利保护不足。

参考文献:

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［2］王燕玲．论规避技术保护措施之刑事制裁［J］．知识产权，2013(5):7．

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作者:陈淑萍 单位:江苏农牧科技职业学院