刑事立法技术全文(5篇)

摘要：回应风险社会命题的要旨在于实现风险分配的均衡性与正当性，因此，刑法介入风险社会的重要目标在于推动社会风险的多元化分配。针对风险社会中矿产资源开发所引发的公害问题，抽象危险犯的引入在一定程度上是以增加风险制造者刑事风险的方式来强化其对于公害风险的注意义务，但这一路径的局限性在于未能打破风险分配的简单格局。刑法在推动风险的多元化分配过程中须有所作为，应当实现矿产资源开发公害风险承担主体的多元化，将拒不履行生态环境恢复治理义务的不作为行为独立入罪，并强化对相关辅助行为人的刑事责任追究，以积极的刑法机制来建构起新型的风险分配格局与风险监督体系，推动刑法的积极一般预防功能之实现。

关键词：风险社会；矿产资源开发；公害犯罪；刑事政策；风险刑法

20世纪80年代，德国社会学家乌尔里希?贝克（UlrichBeck）在反思现代性的过程中提出了“风险社会”的命题，自此，风险成为社会科学研究中的重要话语。反思现代性的过程也是正视全球所经历的由“工业社会”向“风险社会”转变的过程，在这一过程中，风险成为观察社会变革的重要线索。可以肯定，提出“风险社会”命题的重要价值在于其建构起反思现代化的新体系与新视角。在对风险社会展开思辨的同时，人类回应风险社会的手段方法是否应当发生变化，或者说是否已经发生了正确的改变；刑法机制在风险社会中应当扮演什么样的角色，刑法应如何介入风险社会中的风险分配，对于上述问题反思与决断恰恰是刑事政策的思辨品格。鉴于风险社会的现实境况，以治理矿产资源开发公害问题为切入点来探讨风险社会中的刑法对策选择，颇具现实意义。

1矿产资源开发公害犯罪风险分配

工业社会的进取心促进了人类的财富积累，但这一财富积累的过程也在人们的身边制造出诸多风险。人们的目光开始逐步由“聚焦财富”向“忧患风险”移转，关注风险分配过程中所引发的“不确定性”或“不安全感”已经逐渐取代财富积累在人们心中的重要地位，易言之，风险社会中的人们所关注重点将不再是财富的分配，而是风险分配中的正当性问题。

1.1风险社会中的风险分配

不可否认，人类自其诞生之日起就开始面对诸多不确定的自然风险，冒险成为人们的意愿或选择——即使这种冒险多是出于被迫；与此同时，人类去冒险的终极目标却是要寻求安全——即使这种安全可能是相对的、暂时的。事实上，现代社会的发展变革营造出特有的“风险”话语乃是源于风险结构的改变。由于人类干预自然的深度与广度都已明显加大，人们在社会活动中的制度设计与公共政策本身成为制造风险的主要来源，而自然风险开始退居次要地位[1]。简言之，人化风险已经超越物化风险的作用，并推动着社会风险结构的本质变化。即使凭借现代的技术手段与制度化治理模式，人类预防与应对风险的能力随之提高，但在技术发展与制度推进的同时又会带来新的风险，在这一风险反复循环的过程中，人为的不确定性风险便逐步在社会风险结构中占据主导地位。正是由于在风险结构上的改变，以往自然风险分配中的均等模式或曰随机模式被打破，人类社会将不得不面对如何分配风险的现实问题。在相对稳定的社会背景下，推动社会结构变化的力量可能是多样的，不同力量对社会结构的影响各不相同，它们的彼此叠加或相互冲突，在这些力量的作用下，处于变动之中的社会结构也将呈现出复杂样态。传统来看，在我国以改革开放为主导的社会转型过程中，观察社会结构的变动或者说分析社会问题的坐标是财富的分配。21世纪初，一些社会学家都通过各自的论述来表明，“风险”作为决定社会资源配置的关键性因素开始受到重视，“风险”的社会地位正逐步崛起[2]。可以肯定，在社会转型过程中，作为发展成果分配的财富分配过程与作为发展成本分配的风险分配过程将会对中国的社会结构产生复合性冲击，对所得财富量过少的抱怨与对所得风险量过多的担忧将会交织成为社会制度诉求的主旋律。如今，我国的社会转型过程正伴随着风险高峰期，而风险的分配又在一定程度上与利益阶层的分化具有密切的联系，在这种情况下，风险便演变成为诱发新型社会冲突的重要因子。更为重要的是，现阶段中国社会中风险分配问题是由于风险分配机制缺失、风险的累加效应、风险认知因素等共同造成的。而从风险分配的实际结果来看，与财富在分配过程中有向强势人群集中的趋势相对应，风险也表现出有向弱势人群集中的趋势，简言之，风险分配的过程也呈现出“马太效应”，风险的实际分配受到社会地位优劣的影响[3]。可以肯定，正当的风险分配机制将成为风险社会中核心的制度诉求，而实现风险分配的正当性——避免出现分配不均或风险转嫁——的基本要求则在于以法治化的制度框架来确保风险分配正义的实现。

［摘要］著作权保护制度在我国法治建设的几十年中取得了重大进步，制度设计日趋完善，形成了民法、行政法、刑法调整的归责体系。但是，近年来社会发展中侵犯著作权犯罪出现许多新问题和新情况，加上我国的著作权刑法保护起步较晚，导致司法实践存在困难，有必要加强著作权保护的刑法规制，本研究针对出现的问题提出了法律层面的措施，以期促进我国知识产权事业的发展。

［关键词］著作权保护;刑法规制;刑事立法;邻接权;司法实践

一、我国现行刑法对于著作权保护的规定及其必要性

著作权是现代社会普遍存在的一项重要权利，对其保护有助于维护正常的经济秩序，保障公民合法的智力成果，保护著作权也是促进我国知识产权整体上和谐稳定发展的重要方面。狭义上，著作权是包含财产权和人身权在内作品作者专有的权利;广义上，著作权是在狭义著作权即财产权和人身权之外衍生的一系列权利［1］，我国现行著作权法规定了表演者权、录音录像制品权、广播电视制作者权利等，这些权利的法律称谓通常是著作邻接权或者与著作权有关的权利。随着我国著作权理论的发展，广义概念被学术界更多的接受，基于此，法理上的著作权保护应当是广义范围内的概念。目前，我国的著作权归责体系中包含民事责任、行政责任、刑事责任，不同责任形式对侵犯著作权的要求不同，总体来说，民事和行政责任相对于刑事责任适用方便，流程简单，在司法实践中获得更多的行使;将侵犯著作权的行为归入刑法规制因严苛的刑罚性质引起学术界的讨论，民事法律关系中的著作权是否被刑法适当保护也是需要学者深思的问题。1990年我国颁布的《著作权法》没有关于刑事制裁的规定，主要因为我国长期以来没有统一的著作权保护意识，为了有效的法律实施将这一命题暂时放缓。经过多年的著作权实践与公民法律意识培养，全国人大设立了“侵犯知识产权罪”，设置在《刑法》第二百一十七条和第二百一十八条，分别规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪［2］，标志着著作权保护正式纳入刑法规制。刑法意义上的著作权保护体现出我国对侵犯著作权行为重拳出击的态度，也表现出我国保护著作权法律制度建设工作的完善。改革开放以来，人民的文化生活丰富多彩，各式各样的作品层出不穷，特别是互联网的飞速发展更是极大地丰富了人们的精神食粮。传播速度快、范围广是当代艺术作品的一大特点，相应的著作权侵权案件也逐渐增多，多样化的侵权方式使得打击著作权侵权行为存在一定困难。因此，从刑法的现实效果来说，建立著作权刑法保护模式是刑法保护社会关系广泛性的体现，也是刑法保护在严厉性方面的体现，针对社会侵犯著作权行为频繁性和多样性的特点，国家强制力的最强干预与刑法的震慑作用能够达到预防犯罪、减少侵权行为发生的目的。

二、我国著作权保护刑事归责的不足

虽然我国现有著作权保护体系已日臻完善，但是我国的著作权保护起步较晚，存在一些现实判例中不能很好解决的问题。著作权是一种动态的权利，会随着社会的发展而变化，在经济文化和科技水平不断进步的现代社会，侵犯著作权的行为和形式也出现了新的问题和变化，造成法律的灰色地带。通过分析我国近年来发生的著作权侵权案件的特点，刑法保护的主要问题体现在如下几个方面。

(一)立法模式单一且不够具体

摘要:新世纪以来与此相伴随的是随着网络技术的发展，我们己经进入了一个全新的信息网络时代，但网络著作权侵权行为日益猖撅，本文主要探讨刑法对网络著作权保护的缺失问题，并提出完善网络著作权刑法保护的对策建议。网络环境下著作权的刑事保护问题是近几年来逐步兴起的一项交叉性和边缘性的研究领域。本文在分析中国现有著作权刑事法律保护体系缺陷的基础上，提出了完善我国著作权刑事立法的几点设想。

关键词:著作产权;网络犯罪刑事保护;立法完善

一、网络著作权概述

(一)网络著作权的概念

网络著作权不是一种新的著作权形式，它只是网络环境产生的一种特殊形式的著作权。网络著作权的狭隘概念是指网络环境下作品享有的着作权，更注重网络环境下传统著作权所创造的新权利，即传播信息网络的权利。网络著作权是网络作品权利人享有的著作权。

(二)网络著作权的权利内容

1．关于发表权和发行权权是指决定是否公开的权利。分发权是指通过销售或礼品向公众提供作品原件或复制品的权利。就传统作品而言，权与权之间的差异是显而易见的，但在网络环境中，两者之间的界限相当模糊，版权所有者出版的行为也在互联网上发挥作用。2．关于信息网络传播权信息网络传播权作为网络背景下的一种新型权利，国家对此权利的处理立法大致可分为两种:一是权利具体规定为新权利，如日本立法其次，它包括在现有类型的权利中传播信息网络的权利，并没有增加新的权利，例如美国的立法。应该注意的是，对于在线作品，信息网络通信的方式已经集成了各种通信模式，例如传统作品的表演、发行、展览和广播。传播作品的传播者在作品传播中享有一定的版权邻接权，包括出版商对其出版的书籍的权利，表演者的表演权，音像制作者对其视听产品的权利，以及广播和组织。但是，在网络环境中，版权所有者通过互联网向公众传播他们的作品。这种通信方式的建立使得版权所有者无需使用其他人来传播他们的作品。

摘要：互联网的普及和数字技术的推进彰显了网络著作权适用刑法保护的必要性和紧迫性。网络著作权方面的犯罪具有高科技犯罪的共性特征，其行为方式、犯罪方法同传统的侵犯著作权方面的犯罪存在着较大差别。针对网络技术发展这一新的挑战，各国对网络著作权侵权行为的刑事打击力度显著增强。梳理我国刑法在应对这一挑战方面的做法、分析我国当前刑法对网络著作权保护中存在的问题及症结所在，通过借鉴国外对网络著作权刑法保护的经验，提出要明确网络著作权犯罪的主观要件、扩大网络著作权刑法保护范围、增设资格刑等建议。

关键词：网络著作权；刑法保护；权益

互联网的飞速发展大大加快了信息传播速度。著作权的保护范围、内容在不断扩大和深化的同时，也面临着更大的挑战和威胁。在这种背景下，著作权人希望法律对网络作品给予相应的保护。所谓网络著作权，就是著作权人在网络环境下对受著作权法保护的作品所享有的一系列相关权利［1］。著作权法不仅应当保护数字化作品，而且对作品的数字化形式也应给予同等保护。任何单位和个人在不符合法定许可的情况下，未经著作权人许可，擅自转载、复制、传播他人作品的行为均构成侵犯著作权，依法应当承担相应的民事或刑事责任。互联网的开放性与快捷性使知识的传播更为迅速，但与此同时，网络空间侵犯知识产权的犯罪也更加猖獗，严重损害了知识产权保护的正常秩序。面对知识经济和网络时代的挑战，本文旨在从刑法的角度研究如何切实保护网络空间的著作权。

一、我国网络著作权的刑法保护历程

我国《刑法》第三章以“侵犯知识产权罪”专节的形式设置了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪两个罪名。由于当时立法者难以预见飞速发展的网络将会给著作权造成怎样的危害，所以刑法没有对侵犯网络著作权的问题作出规定。直到2000年12月颁布的《关于维护互联网安全的决定》才首次规定了利用互联网侵犯他人知识产权构成犯罪的，应当依照刑法有关规定追究刑事责任。此后，2001年12月国务院的《计算机软件保护条例》明确规定了计算机软件著作权人的合法权益，并规定要对侵犯软件著作权的行为追究刑事责任。2007年出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，明确界定了“复制发行”行为，即指在网络上传播他人文字作品、录像作品、电影、音乐、电视、计算机软件及他人制作的录音录像制品等行为［2］。这个司法解释扩大了侵犯著作权犯罪的行为方式，降低了复制品数量的标准，同时对刑罚部分进行了调整，将无限额罚金制改为明确的倍比罚金制，明确了“复制、发行”为并列可选的含义。2011年出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》扩大了“以营利为目的”的认定范围，即通过在网站上刊登广告变相收费来传播他人作品或以收取会员注册费的形式在网络上传播他人作品的都应认定为以营利为目的侵权行为。通过上述梳理，可以看出，目前关于我国网络著作权保护的专门立法较少，虽然《关于维护互联网安全的决定》《计算机软件保护条例》等对此都有涉及，但还远远不够，根本无法解决刑法对网络著作权保护滞后的问题，这为网络环境下知识产权犯罪提供了可乘之机。

二、国外对网络著作权的刑法保护及对我国的启示

（一）英美国家对网络著作权的刑法保护

网络著作权犯罪刑法认定和刑事救济中存在的问题

现行刑法及相关的司法解释对网络著作权犯罪的司法认定是以“营利为目的”作为主观要件的，并以“情节严重、违法所得数额较大”作为定罪量刑的标准，以此将其与一般的民事侵权行为相区分。同时，在网络著作权犯罪的认定中，对网络著作权犯罪的行为手段和方式做了列举性的规定。但随着时代的发展，上述规定显得不够全面。实践中，对该权利的救济方式上也多以民事救济为主，在刑事救济方面仍不健全。据统计，2011年全国地方法院共新收知识产权案件59882件，其中著作权案件为35185件，而涉及网络著作权的案件又占到全部数量的60%左右。在这些案件中，如何准确认定网络著作权的范围并及时有效地运用刑事法律手段惩治此类犯罪，对保护当事人的网络著作权十分重要。

（一）“以营利为目的”的主观要件不利于网络侵犯著作权犯罪的认定

在侵犯著作权的犯罪中，“以营利为目的”是构成犯罪的主观要件，法律之所以这么规定，是较多考虑到该罪发生的根本原因多是暴利的驱使，一般认为侵犯著作权罪是一种贪利型的犯罪，故规定“以营利为目的”作为著作权侵权刑事责任的归责条件，这在一定程度上适应了同犯罪作斗争的需要。然而，随着科学技术的发展，作品传播和再现方式不断出新，加上互联网络的广泛普及，作品的流传的速度大大提高，表现形式也丰富多样。网络著作权犯罪波及的范围和造成的社会危害程度也远远重于一般的著作权犯罪。例如在司法实践中，行为人通过特定的采集软件，未经著作权人许可，大肆在网络上非法复制书籍内容，存入服务器内，免费向他人提供网站链接或是供他人直接观看，或者吸引其他网站加盟自己的网站，成为其下一级目录会员，这样的网站随之产生大量流量、点击量以及会员数，而行为人则在此基础上吸引广告商在其网站上刊登广告收取高额费用。上述情形属于典型的网络著作权犯罪。但在一些情况下，不以营利为目的却具有其他非法目的，进而实施的侵犯原作者网络著作权的行为同样也具有严重的社会危害性，也可以构成犯罪。由于网络著作权犯罪的新型特点，加之立法的滞后性，以营利为目的会将很多同样具有严重危害的行为排除在外。比如行为人为了提高自己的知名度或者恶意损害他人名誉、财产等权益，未经著作权人许可，将其作品在网络上大量复制、发行和传播，使他人合法权益遭受严重损害，而实际上行为人自己并未从中直接获利。此种情形理应进行否定性评价，依法予以惩治，唯如此，才能对新形势下著作权保护提供切实有效的法律保障。由此可见，“以营利为目的”主观要件的限制显然不利于及时准确打击日益严重的网络著作权犯罪。

（二）网络著作权犯罪认定标准不够全面，取证难度大

我国刑法规定，将“情节严重”或者“违法所得数额较大”作为构成侵犯著作权罪的门槛性标准，相应的犯罪形式也主要限于“发行、传播”等方式，虽然对“发行、传播”等做出了扩大解释，但是对于这种新型的网络犯罪来说依然不够全面。传统的侵犯著作权罪常以非法经营数额认定情节严重程度，而网络著作权中最易被侵害的是“复制权”和“传播权”。现实中由于网络的便捷性和隐蔽性，犯罪人通过大量非法复制和传播他人作品，并将其对不特定的公众公开，在认定犯罪数额和犯罪情节时，调查取证过程十分困难，使得侵权复制品的数量、非法经营数额和违法所得数额往往难以确定。同时，犯罪人通过提高自己网络服务器的访问量和知名度而实施的侵犯网络著作权的行为，可能会使被害人蒙受巨大的经济损失，而在实践中，对访问量和点击率的认定并没有统一的量化标准，这将不利于对此类犯罪的打击。

（三）网络著作权刑法保护措施不够完善